“代孕”引起的法律思考

梁晓


案例简介：

　　A与B是夫妻关系，但两人结婚多年，一直没有生育，后经检查发现是由于女方B的子宫问题，导致无法生育，为此，夫妻十分苦恼。2006年5月，经朋友“指点”，建议他们可以出一点钱，找个女人代孕即可解决这个苦恼。A与B认为这个方法十分可行，于是经多方努力，终于找到一个24岁大学毕业才刚离婚的C小姐，C小姐人不仅长得漂亮，又是大学生，而且品行良好，各方面均比较符合A和B的要求，于是双方就签订了一份协议书，协议书里面明确约定：“为帮A与B夫妇代孕生子，并能让孩子报进本地户口，经与C小姐协商，彼此同意在其代孕成功后，A与B办理离婚手续，同时A男与C办理结婚手续，户口办好之后即办理离婚手续，孩子出生后原则上不需C母乳喂养，孩子不论健康与否均归A与B夫妇所抚养。事成之后，A一次性支付给C补偿费十二万元人民币（日常生活费用除外）。如确需哺乳，费用另外协商。本协议十八个月以内有效，协议到期，从此相互不来往，不得打扰对方的生活。”协议签订后，A与B夫妇租了一套房子给C独立居住，并给C准备好一切待孕条件。于是医院就将A与B的精子和卵子提取培植成胚胎后植入了C小姐的子宫内并成功怀孕，在10个月后生育一男孩。小孩出生后，C发现小孩十分可爱，并感觉越来越舍不得了，于是决定反悔，要将A夫妇给的代孕钱全部退回，自己要独立抚养小孩，A夫妇知道后十分火恼，当然不可能同意，于是双方就小孩的归属问题发生了纠纷。
　　究竟A、B夫妻与C小姐签订的代孕协议是否有效？小孩的抚养权究竟归谁？法律上对代孕各方的当事人有没有禁止性、惩罚性的规定？以下本律师从多个方面多进行分析：

法律分析：
一、.关于代孕的概念、行为问题

1、代孕，就是人们通常所说的“借腹生子”，目前一般有两种形式：一种形式是指一对夫妇的精子与卵子在体外试管中人工受精，再进行人工培育形成胚胎，植入另外一位有正常子宫的“代孕母亲”的子宫内，由“代孕母亲”怀胎十月，并把小孩生育下来，小孩抚养权归提供精子与卵子的一方；另一种形式是由委托夫妻的男方与代孕者发生直接的性关系，直至代孕女方怀孕，小孩出生后归委托的夫妻,但这种形式风险比较高，男方与代孕者很容易发生感情，妻子一方一般不愿意接受。
2、代孕这种行为目前越来越受到很多人的青睐，特别是一些有钱而没有小孩的富贵人家，或者是一些思想比较前卫一方面自己想要小孩，另一方面又怕影响身材、害怕生小孩痛楚的女人，他们都会感觉找人代孕是最好的途径。如今甚至被一些网站打着“爱心”的旗帜，“明码标价”，走向半公开化的交易程度，只要你上网搜索一下相关的代孕字眼，马上可以找到具体的“交易”情况。

二、代孕协议的法律效力问题

1、 我国目前的法律确认和保护的生育权主体应当只限于缔结了婚姻关系的夫妻。虽然从有关的法律或政策的表面上看，我国的生育权主体的范围看似广泛，如《妇女权益保障法》第41条中规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，《人口与计划生育法》第17条中规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”，以及《中国人权事业的进展》指出：“国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康”和《中华人民共和国人口与发展报告》中重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重”，即生育权的主体从“妇女”到“公民”、“个人”，貌似广泛，但相随的计划生育法律、政策却对公民的生育权进行诸多的限制，如宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”，因此无论是从“夫妻”一词的表述中还是“晚婚晚育”的表述中均可得出结论生育是以婚姻为前提的，且必须按照国家的计划行使该权利。故此，代孕的双方即代孕需求者和代孕母亲之间没有法律规定的婚姻关系，是《婚姻法》与《计划生育法》所不允许的。
2、代孕行为涉嫌违反计划生育法，破坏我国的婚姻制度。首先，如果代孕者是未婚的生育，这本身就违反政策；而如果是已婚未生育的代孕者，给别人代孕后就不能再为自己生育；还有生育过的已婚妇女代孕更是涉嫌违反计划生育法规。其次，“代孕”现象之后的“纳妾”现象。有的人可能借“代孕”的名义，给代孕者置备房产，供养生活，实际上就是旧社会“纳妾”的重现，他们不仅破坏了一夫一妻的婚姻制度，而且因重婚而触犯刑律，这都是我国法律所不允许的。
3、2001年2月20日，卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第3条对代孕作了明确的规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”， 根据该办法的相关规定，行政规章禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。
4、代孕产生亲属关系的混乱，不可避免地引起社会伦理关系、继承关系、抚养关系的混乱，带来其他法律问题。我国《婚姻法》、《继承法》对子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对生子女的母亲的认定很明确，即以自然出生为标准，而代孕究竟谁是孩子法律上的母亲？一方反悔怎么办？随之而来的还有抚养义务、父母年迈后的赡养义务等，都会引起相当多的社会问题。
因此，代孕协议看似严谨，但其行为因与民事法律行为遵守公序良俗的原则相违背，并损害了社会的公共利益，违反法律规定，应属无效合同。

三、对于孩子的归属问题

1、对于代孕所生的孩子的归属问题，各国的判例和法律规定并不完全一致，主要有三种，一是生者为母，如瑞典和澳大利亚等；二是以遗传学为根据确立亲子关系，婴儿就提供精子卵子来源的男女所有。如英国；三是按照契约确定亲子关系，即订立合同的委托一方为代孕婴儿的父母，这以美国为代表。
2、在我国，缺乏代孕相应的法律，与此相关的只有最高人民法院(91)民他字第12号函中认为：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这一复函表明了我国最高司法机关对人工授精生育子女法律地位所持的态度，但对代孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定，所以一直存在争议。
3、笔者认为婴儿应该属于卵子和精子的提供者可能比较合理。因为委托代孕夫妻双方的受精卵植入代孕者身体而生育的孩子，其遗传基因是委托代孕夫妻双方的，与委托代孕夫妻双方有着必然的血缘关系，且代孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为，其本意并非要与所生子女发生母子女关系，应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利，故二者间不发生母子女关系，另外同时还要尊重、考虑双方代孕协议的真实意思表示。

四、关于代孕行为的处理

1、按上述分析，代孕行为具有严重的社会危害性，会引发道德、法律和社会的一系列问题，比如有因为医学检查不严导致疾病的传染；由于法律没有规定导致孩子监护权产生混乱；违反计划生育政策；别有用心者通过代孕行为进行淫乱活动；还有的代孕行为产生家庭不稳定因素等等。因此，国家制定相关代孕的规定相当有社会意义！
2、虽然我国在2001年2月20日，卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，但该办法只针医疗机构和医务人员违反该办法时如何处罚，但对“代孕”的各方的处罚、子女的归属并没有相关的规定，而《婚姻法》、《人口与计划生育法》在这方面也没有规定，可见我国目前对“代孕”各方处罚、子女的归属的法律规定，依然是空白的。
3、 鉴于我国目前“代孕”问题的普遍存在，本律师认为可以通过立法对代孕行为进行规范：

1、在技术管理方面，可以采取制订技术规范、明确技术实施的对象和范围，对技术使用实行严格的准入许可制度，制定出医疗单位被批准开展此项技术的条件，对提供人类辅助生殖技术的技术机构和技术人员实行严格的管理，加强技术使用质量监测和建立技术使用资料的申报制度等。
2、还应对代孕的实质要件和形式要件进行较为具体的规定。在实质要件方面可对委托双方的条件，委托形式(代孕协议应由国家公证机关进行公证)等做详细规定，委托夫妻必须存在合法的婚姻关系，委托妻子患有不育症，委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病，且为非直系血亲和三代以内旁系血亲，具有抚养孩子的基本条件等。形式要件方面可采用登记制(建立代孕的联网登记)，以便于管理。防止一人多次代孕的情况发生。避免近亲结婚，更好的贯彻计划生育。
3、对于违反规定实施代孕的行为作出严格的惩罚制度。对于没有资格的技术机构和技术人员犯法进行辅助生殖技术的，将给予一定数额的经济、行政处罚，直至刑事处理；对于不符合条件的委托双方和代孕者进行代孕行为的应当承担相应的刑事责任。
总之，“代孕”问题给我们的思考实在是太多了，在现阶段，我国还缺乏完善的法律规制和系统的社会管理，还不具备适宜“代孕”发展的环境，因此我国目前对于代孕行为应当尽快立法明确，对违法代孕的行为应处以严格的惩罚，否则，因此而引发的矛盾会越来越多。



福建省人大常委会


福建省权力机关、行政机关规范性文件管理办法
福建省人大常委会


（1991年6月28日福建省第七届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 1991年7月5日公布 1992年1月1日起施行）


第一条 为维护社会主义法制的统一，加强对规范性文件的管理和监督，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及国务院《法规、规章备案规定》，制定本办法。
第二条 本省地方各级国家权力机关和行政机关制定的规范性文件适用本办法，地方性法规、规章除外。
权力机关规范性文件是指，人民代表大会或其常务委员会为保证宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行，在职权范围内制定的、在本行政区域内具有普遍约束力的行为规则的总称。
行政机关规范性文件是指，人民政府或者县级以上人民政府所属工作部门为依法实施行政管理，在职权范围内制定的、在本行政区域内具有普遍约束力的行为规则的总称。
第三条 规范性文件的标题必须符合以下规定：
（一）人民代表大会或其常务委员会、人民政府制定的规范性文件，其标题应标明本行政区域的名称或者制定机关的名称；
（二）经人民代表大会或其常务委员会批准，由人民政府发布的规范性文件以及经县级以上人民政府批准，由其所属工作部门发布的规范性文件，其标题应标明本行政区域的名称或者制定机关的名称，并在标题下面的括号内标明批准的年、月、日和批准机关名称；
（三）县级以上人民政府所属工作部门制定的规范性文件，其标题应标明制定机关的名称；
（四）规范性文件可以称：规定、规则、决定、决议、命令、通知、通告、布告、公告等；不得称：法、条例、实施细则、实施办法。法律、法规另有规定的除外。
第四条 规范性文件设定权利义务必须有法律、法规依据，并不得超越法律、法规限定的范围。
第五条 规范性文件必须备案。备案按以下规定实行分级管理：
（一）县级以上人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件，由该级人民代表大会或其常务委员会报上一级人民代表大会常务委员会备案，并抄送上一级人民政府。
（二）乡、民族乡、镇人民代表大会制定的规范性文件，由该级人民代表大会报上一级人民代表大会常务委员会备案，并抄送上一级人民政府。
（三）县级以上人民政府制定的规范性文件，由该级人民政府报同级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。
（四）乡、民族乡、镇人民政府制定的规范性文件，由该级人民政府报同级人民代表大会和上一级人民政府备案。
（五）县级以上人民政府所属工作部门制定的规范性文件，由该部门报同级人民政府和上一级行政主管部门备案。
（六）几个部门联合制定的规范性文件，由主办部门负责报同级人民政府备案；合办部门分别报其上一级行政主管部门备案。
修订、废止的规范性文件按前款规定管理。
第六条 规范性文件应当于发布之日起的三十日内按以下规定报送备案：
（一）报送备案的材料包括规范性文件的文本、说明和备案报告；
（二）备案材料一律打印或者铅印，一式十份，不得以会议文件或者文件汇编的撕页报送；
（三）备案报告应加盖报送机关的印章。
第七条 规范性文件的备案审查和管理，分别由县级以上人民代表大会常务委员会法制委员会、人民政府法制工作机构、人民政府所属工作部门法制工作机构或者工作部门指定的机构具体负责。
第八条 对报送备案的规范性文件的适当性应进行审查，审查内容如下：
（一）是否超越法定职权范围；
（二）是否同法律、法规以及规章相抵触；
（三）设定的权利义务是否有法律、法规依据，是否超越法定范围；
（四）是否符合法定程序及规范化要求；
（五）其他需要审查的内容。
第九条 报送县级以上人民代表大会常务委员会备案的规范性文件，由法制委员会分送有关委员会、厅、室审查，提出书面意见交法制委员会处理。
第十条 备案审查机构审查规范性文件，需要查询或者征求意见的，有关机关应予配合，在规定期限内书面回复，复文应加盖本机关印章。
第十一条 国家机关、公民、法人和其他组织认为规范性文件不适当的，可以向规范性文件备案审查管理机构提出意见。
第十二条 经审查确认为不适当的规范性文件，由备案审查管理机构提出意见，按照以下规定处理：
（一）规范性文件同法律、行政法规、地方性法规相抵触的，分别由制定机关的上一级人民代表大会常务委员会或者人民政府责令其自行改正或者予以撤销。
（二）规范性文件同规章相抵触，属于市、县、乡级人民代表大会或者县级以上人民代表大会常务委员会制定的，由制定机关的上一级人民政府提出意见，提请人民代表大会常务委员会决定处理；属于市、县、乡级人民政府制定的，由制定机关的上一级人民政府责令其自行改正或者予
以撤销。
（三）下级的规范性文件同上级的规范性文件发生矛盾，属于人民政府制定的，由制定机关的上一级人民政府决定处理；属于人民代表大会或者人民代表大会常务委员会制定的，由制定机关的上一级人民代表大会常务委员会决定处理。
（四）人民政府的规范性文件与同级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会的规范性文件发生矛盾的，由同级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会责令其自行改正或者予以撤销。
（五）县级以上人民政府所属工作部门的不适当的规范性文件，由同级人民政府决定处理。
（六）规范性文件的技术性问题，由规范性文件备案审查管理机构处理。
第十三条 乡、民族乡、镇人民代表大会和人民政府应于每年的2月1日前，将上一年制定、修订、废止的规范性文件的目录一式五份，分别按本办法第五条第一款（二）、（四）项的规定报送备查。
第十四条 县级以上人民代表大会常务委员会和人民政府应于每年的3月5日前，将上一年规范性文件备案工作情况，分别按本办法第五条第一款（一）、（三）项的规定作出书面报告，报告的内容包括：
（一）上一年制定、修订、废止的规范性文件的目录；
（二）上一年受理备案的规范性文件的目录；
（三）规范性文件备案、审查的概况。
备案工作情况报告，一律打印或者铅印，一式五份，加盖报送机关的印章。
第十五条 县级以上人民政府所属工作部门，应于每年的2月1日前，将上一年本部门制定、修订、废止的规范性文件的目录一式五份报同级人民政府和上一级行政主管部门备查。
第十六条 对不按规定报送备案的规范性文件的机关，备案审查管理机构应通知其限期报送；拒不报送的，由人民代表大会常务委员会或者人民政府给予通报批评，并责令限期报送。
第十七条 省人民代表大会常务委员会地区工作委员会和地区行政公署分别负责本地区权力机关和行政机关的规范性文件的备案审查和管理工作。
第十八条 本办法自1992年1月1日起施行。



1991年7月5日