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南昌市合同格式条款监督办法

时间:2024-07-23 02:26:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8907
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南昌市合同格式条款监督办法

江西省南昌市人民政府


南昌市合同格式条款监督办法

(2007年7月23日南昌市人民政府第12次常务会议审议通过 2007年7月30日南昌市人民政府令第121号公布 自2007年9月1日起施行)




  第一条 为了规范合同格式条款,防止滥用合同格式条款获取不正当利益,保护消费者的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。



  第二条 本办法所称合同格式条款(以下简称格式条款),是指合同文本提供方(以下简称提供方)为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与消费者协商的条款。

  商业广告、店堂告示、通知、声明、须知、凭证、单据等内容符合要约和前款规定的,视为格式条款。



  第三条 本市行政区域内提供方与为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者在订立合同时采用格式条款,以及有关行政管理部门和行业组织对格式条款进行监督指导,适用本办法。



  第四条 市、县(区)工商行政管理部门负责对格式条款的制定和使用进行监督。

  其他有关行政管理部门按照各自职责,做好格式条款的监督工作。



  第五条 有关行业组织依照法律、法规、规章和章程的规定,对本行业格式条款的制定和使用进行规范和指导。



  第六条 对格式条款的监督实行行政监督、新闻舆论监督和社会监督相结合的原则。



  第七条 提供方制定和使用格式条款应当遵循合法、公平和诚实信用原则,不得利用格式条款损害消费者的合法权益。



  第八条 倡导提供方使用合同示范文本。

  本市有关行政管理部门、行业组织可以制定合同示范文本,并应当将制定的合同示范文本报市工商行政管理部门备案。

  市工商行政管理部门可以制定或者参与制定合同示范文本。



  第九条 格式条款含有免除或者限制提供方自身责任内容的,提供方应当在合同订立时,以清晰、明白的文字或者语言提请消费者注意,并按照消费者的要求,对该条款予以说明。

  店堂告示、通知、声明、须知应当设在经营场所的醒目位置。



  第十条 对格式条款的理解发生争议时,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供方的解释。



  第十一条 格式条款不得含有下列内容:

  (一)免除提供方造成消费者人身伤害的责任;

  (二)免除提供方因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任;

  (三)免除提供方依法应当承担的保证责任或者保修责任;

  (四)免除提供方依法应当承担的违约责任;

  (五)让消费者承担的违约金或者损害赔偿金超过合理数额;

  (六)让消费者承担应当由提供方承担的经营风险;

  (七)排除消费者依法变更或者解除合同的权利;

  (八)排除消费者请求支付违约金或者请求损害赔偿的权利;

  (九)排除消费者行使合同解释权的权利;

  (十)排除消费者选择合同争议解决途径的权利;

  (十一)其他免除提供方责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的内容。



  第十二条 下列合同采用格式条款的,提供方应当在合同文本开始使用之日起30日内将合同文本报所在地县(区)工商行政管理部门备案,提供方使用合同示范文本的除外:

  (一)房屋买卖、房屋中介、物业管理、住宅装饰装修合同;

  (二)汽车买卖、租赁合同;

  (三)供用电、水、气合同;

  (四)有线电视、邮政、通信服务合同;

  (五)经营性培训、医疗服务合同;

  (六)消费贷款和人身、财产保险合同;

  (七)旅游、运输合同;

  (八)典当、拍卖合同;

  (九)美容、健身、餐饮服务合同。



  第十三条 工商行政管理部门对已备案的采用格式条款的合同文本,应当建立公开查阅制度,向社会提供无偿查阅服务。



  第十四条 任何单位和个人认为格式条款违反本办法规定的,可以向工商行政管理部门举报。

  工商行政管理部门应当对举报内容进行调查,并自接到举报之日起30日内将处理情况回复举报人。



  第十五条 通过下列方式发现格式条款违反本办法规定的,工商行政管理部门应当向提供方书面提出修改建议:

  (一)工商行政管理部门在合同文本备案审查中发现的;

  (二)工商行政管理部门在日常监督检查中发现的;

  (三)消费者协会在履行职能时发现的;

  (四)单位或者个人举报发现的;

  (五)其他途径发现的。

  提供方应当自收到书面修改建议之日起30日内对格式条款进行修改,并在修改后10日内将修改后的合同文本重新报工商行政管理部门备案。



  第十六条 提供方对工商行政管理部门提出的修改建议有异议的,可以在修改期限内向工商行政管理部门进行书面陈述申辩,工商行政管理部门应当自收到书面陈述申辩之日起15日内书面答复提供方。对书面陈述申辩的答复仍为建议修改的,提供方应当自收到书面答复之日起15日内对格式条款进行修改。



  第十七条 提供方在规定的期限内不按照工商行政管理部门提出的修改建议修改格式条款的,工商行政管理部门应当以适当的方式提醒消费者注意。



  第十八条 违反本办法规定,需要报送备案的采用格式条款的合同文本不报送备案或者按照工商行政管理部门的修改建议修改后不重新报送备案的,由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处1000元以上5000元以下罚款。



  第十九条 提供方利用格式条款损害消费者合法权益的,应当依法承担民事责任。

  经备案的采用格式条款的合同文本,不排除提供方因格式条款损害消费者合法权益依法应当承担的民事责任。



  第二十条 工商行政管理部门和其他有关行政管理部门的工作人员在行使格式条款监督职责时,有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)未按照规定履行格式条款监督职责的;

  (二)未按照规定提供无偿查阅服务的;

  (三)利用职务便利索取或者收受提供方财物的;

  (四)滥用职权侵害提供方或者消费者合法权益的;

  (五)违反规定实施行政处罚的;

  (六)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。



  第二十一条 本办法自2007年9月1日起施行。



  第二十二条 本办法第十二条规定的采用格式条款的合同文本,在本办法施行前已经使用并将继续使用的,提供方应当自本办法施行之日起90日内将合同文本报工商行政管理部门备案。

刑事不起诉制度的范围界定

刘成江


  不起诉制度虽然仅是刑事诉讼中起诉阶段的一个制度,却深刻体现了刑事诉讼基本的价值和意义。
  不起诉制度正是诉讼经济原则在起诉阶段的体现。不起诉制度,使不该进入审判程序的案件适时终止,缩短了诉讼时间,节省了大量的人力、物力、财力;使法院得以集中精力去处理更为重要的案件,从而达到诉讼经济的目的,提高了司法操作中处理刑事案件的效率。
  现代刑事诉讼制度越来越注重保护当事人,尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法权益,尽力避免他们的合法权益在刑事诉讼中受到侵害。对于不应被追究刑事责任的犯罪嫌疑人来讲,尽早使之脱离被追究刑事责任的境地,是其最重要的利益所在。不起诉正是适时地终止了刑事诉讼,从而保障了犯罪嫌疑人的合法权益。
  对被害人来讲,不起诉终止了对犯罪嫌疑人的追究,似乎不符合被害人的利益,但正确的不起诉并不损害被害人的合法权益,因为,被害人合法权益的保护,是以追究名符其实的犯罪嫌疑人的刑事责任为前提,与此同时,对应予追究刑事责任的案件如果作出了不起诉决定,法律允许被害人有权申诉或直接向法院起诉决定,这就从制度上保障了被害人的合法权益[1]。
  不起诉的适用范围,也叫不起诉的法定原因,或者不起诉的条件,是指检察院作出不起诉决定的法定情形。根据新刑事诉讼法,人民检察院作出不起诉决定具有以下三种情形:

一、绝对不起诉

  新《刑事诉讼法》第142条第1款规定:犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。这种情形我们称之为绝对不起诉,根据《刑事诉讼法》第15条及其他有关法律规定,只要犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,人民检察院就应当作出不起诉决定。
1. 情节显著轻微不认为是犯罪的
我国刑法不仅把情节作为决定适用哪个量刑幅度的标准,而且亦将情节视作罪与非罪的界限。如《刑法》第116条“违反海关法规,进行走私、情节严重的”。这种条件下,情节轻重就成为衡量人们行为是否构成犯罪的分水岭,情节又是与社会危害性联系在一起的,社会危害性是犯罪最本质的特征。如果某种行为根本不可能给社会带来危害,法律就没必要把它规定为犯罪;如果某行为虽具有一定的社会危害性,但情节显著轻微危害不大的,也不能认为是犯罪。
2.犯罪已过追诉时效期限的
刑法规定犯罪已过追诉时效期限的不再追诉,主要是因为犯罪分子对社会已无危害,没有必要再对他追究刑事责任。我国《刑法》第76条、第77条、对追诉时效有具体规定。犯罪已过追诉时效不予起诉,这是近代世界刑事诉讼法普遍适用的原则。
3.经特赦令免除刑罚的
特赦是针对经过一定时间改造确有悔改表现的罪犯实行的,均由全国人大常委会根据中共中央或国务院的建议,经过审议决定,由最高人民法院和高级人民法院执行。在我国,凡是由全国人大常委会决定,对特定犯罪人免除刑罚的,公安机关不得立案侦查,检察机关不得向人民法院提起诉讼。
4.依照刑法告诉才处理的犯罪
我国告诉才处理的案件有三种,侮辱诽谤罪,暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。这些案件涉及的主要是公民个人的权益,如婚姻、名誉等,实质上是公民个人的私权,国家一般不予干预,是否追究加害者的刑事责任由公民个人自行决定。对于这些案件,如果被害人及其他有告诉权的人不提出告诉,或者提出告诉后又撤回告诉的,人民检察院依法作不起诉处理。
5.犯罪嫌疑人被告人死亡的
犯罪嫌疑人、被告人死亡的,意味着失去了追究刑事责任的对象,追究其刑事责任已没有任何实际意义,故刑事诉讼活动没必要继续进行下去,因此,人民检察院应当作出不起诉决定,就此终止刑事诉讼。
6.其他法律规定免予追究刑事责任的
二、微罪不起诉
新《刑事诉讼法》第142条第2款规定:对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。这种情形的内容相似于原刑诉法中免予起诉的适用内容。修改后的法条中,加上“犯罪情节轻微”从而进一步明确这种情形的性质。相似于国外学者的“微罪不起诉”,笔者认为这样称谓能体现其性质,还是比较科学的。与绝对不起诉相对,这种情形人民检察院不是“应当”作出不起诉,而是“可以”作出不起诉。因此,微罪不起诉是相对不起诉,表明检察院在起诉程序上拥有一定的自由裁量权,斟酌具体情况来决定是否起诉。
三、存疑不起诉
新《刑事诉讼法》第140条第4款规定:对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉决定。这种“存疑不起诉”与法院“疑罪从无”的思想是一致的。新《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。笔者认为这是吸取了无罪推定的合理内容[2]。与此相关,在第162条第(3)项中规定:证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足,指控犯罪不能成立的无罪判决。这样,疑罪从无与存疑不起诉协调一致,共同体现了《刑事诉讼法》第12条的精神,有益于保障人权。存疑不起诉也是可以不起诉,与微罪不起诉在这一点相同,属相对不起诉,检察机关在适用存疑不起诉时,也拥有一定裁量权。(如网站转载敬请注明作者)


[1] David Kaye.The Laws of Probability and the Paradox of the Gatecrasher.ARIZ. ST. L. J.1981:627
[2] 樊崇义.刑事诉讼法学.北京:中国政法大学出版社,1999:91

客户名单商业秘密性的司法审查
刘同庆

(江苏省南通市政协办公室秘书处副处长 二级检察官 法律硕士)

商业秘密是市场经济发展的产物,是企业重要的无形资产,它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。所谓商业秘密,根据《反不正当竞争法》第10条和《刑法》第219条规定,指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据法律规定,商业秘密包括技术信息和经营信息两大类,其中经营信息指与经营销售有关的保密资料、情报、计划、技术方案、方法、程序、经营决策等。具体可包括未公开的产品市场占有状况、区域分布、推销计划、市场信息、财务信息、人力资源信息、管理信息、进货渠道、销售网络、配方、价格、供求状况、标底、标书及客户名单等。
客户名单是一项重要的经营信息,近些年来,侵犯客户名单商业秘密的案件呈迅速上升趋势。在司法实践中如果要认定一份客户名单具有商业秘密性,使该客户名单能够做为一项商业秘密,从而得到法律的有效保护,司法官应对该客户名单从以下方面进行审查:
⑴、秘密性,即该项客户名单信息所处的状态应当是秘密的,没有被公开过,这是构成商业秘密的最本质特征,其客观标准就是“不为公众所知悉”,即该信息是不能从公开渠道直接获取的,从而不易被他人所知悉并获取。如果一项信息能够很轻易的从公开渠道知悉并获取,那么它就不是秘密,而属于公共信息了。而任何处于公有领域的公共信息都是属于公众共同享有的公共财富,不能被任何人所独占使用。要说明的是“不为公众所知悉”只是相对的,而不是绝对的,“公众”只能是特定的某些人,而不能要求是所有人。一般认为公众是指包括权利人、权利人内部为使用商业秘密而合法知悉或掌握商业秘密的职员、合法受让商业秘密因而知悉和掌握商业秘密的人、根据有关合同或协议的约定有权使用商业秘密的当事人等以外能从该商业秘密的披露或使用中获得经济价值或者竞争上优势的其他人。事实上,商业秘密是必须为一定范围内的特定人所知悉的,比如,权利人内部因需要使用该秘密而而必须知悉或掌握该秘密的职员等。但这些人的范围是有限而特定的,他们知悉所有权人的商业秘密,并不影响商业秘密的秘密性。
在对客户名单的“不为公众所知悉”进行具体认定时,应该充分考虑以下因素:
①、该客户名单是否易于取得。能成为商业秘密的客户名单应当是由权利人经过独特的收集、积累、加工、整理等劳动和努力后而得到的,对某种商品或服务有着特殊要求的客户的信息。如果该客户名单上的信息能够被其他不特定的任何人轻易的通过公开出版物,电话黄业等途径而得到,或者仅是简单的罗列或复制同行业众所周知的或能从公开渠道直接获取的企业名称、通信地址、厂商名录,这样的客户名单就不属于“不为公众所知悉”,不能成为商业秘密。因为易于取得的信息属于公众信息,不应为某个人所独占,法律也不应该对其进行特殊的保护。所以在认定客户名单是否构成商业秘密时,应该充分考虑取得该客户名单的难易程度。
②、开发该客户名单是否付出了创造性的劳动和努力。一般来说,客户名单本身并不具备多大的创造性,其往往取材于从公共渠道收集的公有信息。但如果权利人为这类信息耗费了人力、财力和时间,即原告对公有信息进行了投资,对这类信息就应当进行保护,其实质上是对相关权利人所付出的创造性劳动和努力的保护。因为从任何人都可以使用的资料中通过劳动、时间和金钱的付出而取得的创造性的工作成果,理所应当的应该进行保护。如果权利人对自己的客户名单没有付出过创造性的劳动和努力,而只是将本行业内众所周知的企业名称进行罗列或者只是简单的复制现有的通讯地址、厂商名录等,其他竞争者只要花费一定的劳动和努力就能够得到近似的结果,对这样的客户名单法律就没有进行特殊保护的必要。因此在确定客户名单是否构成商业秘密时,应该衡量权利人是否为开发该客户名单付出了创造性的劳动,是否耗费了人力、财力和时间。
③、该客户名单是否是独特而稳定的。客户名单上的客户信息应当是具体而明确的,是有着独特的交易要求和习惯的,从而有别于普通客户。而且该客户名单在一定时期内应当是相对固定的,不会轻易改变。长期性和稳定性是客户名单构成商业秘密的不可缺少的基本属性。业务双方有时会签订长期供货合同,或者虽无合同,但客户一旦有需求,就会直接选择该经营者供货,而不是选择他人,购销双方之间已形成一种一对一的关系。这种稳定的关系会给经营者带来稳定的利润和竞争优势。有时,产品的销售渠道是公开的,但经营者与客户之间未必能形成这样的直接联系。偶然的、临时的、一次性的客户不具备长期性和稳定性的特征,不能认为是商业秘密。因此在确定客户名单是否构成商业秘密时,应当把该名单的独特性和稳定性纳入考察的范围。
⑵、价值性和实用性,即通过对该客户名单商业秘密的使用,能为权利人带来相应的经济利益或者竞争上的优势。
价值性是商业秘密必具的特征。而且其价值可以是已经体现或正在体现的,也可以是潜在的、将会体现的价值。但这种价值必须是客观的,如果仅仅是权利人主观上认为有价值,而客观上没有实际的价值,则不能构成商业秘密。
实用性要求该商业秘密必须能够用于使用,从而产生实际的经济价值。实用性并不要求权利人对商业秘密的现实利用,只要该信息满足应用的充分条件即可。没有实用性的经营信息和技术信息,不能称之为商业秘密。抽象的概念、原理、原则,如不能转化为具体的可以操作的方案,是不能成为商业秘密从而获得法律保护的。
在付出了时间、资金和劳动的基础上而获取的客户名单,通常会大大增加交易的机会,为客户名单的拥有者带来经济利益和竞争优势,从而具有价值性和实用性。
⑶、保密性,即权利人基于对该客户名单商业秘密的性质的明确认识,对其进行了管理,采取了合理而适当的措施以保守秘密。第三人如果不采取不正当的方式或者不付出相应的代价是无法获得该名单信息的。没有采取适当的保密措施而乱丢乱放的客户名单显然不能成为商业秘密。
保密性是商业秘密的核心要件。商业秘密的合法控制人必须采取了保密措施,因为秘密一旦泄漏,就会失去其存在的经济价值。保密措施是判断商业秘密存在的外在标志,如果权利人对该客户名单根本没有采取保密措施,他人通过正常渠道即可轻易得到,其本身就不构成秘密。权利人是否采取了保密措施,是客户名单能否成为商业秘密的前提条件。法律不要求权利人的保密措施是天衣无缝的,而应该是合理而适当的。所谓合理的保密措施,就是该措施应(a)足以使竞争对手或其他人通过正常、合法手段无法获取商业秘密;(b)足以使保密义务人清楚自己的保密义务。如何认定权利人采取的保密措施是合理的呢?首先,权利人须有将该信息作为秘密保护的主观意识,如果权利人本身都不将该信息作为商业秘密来看待,法律就没有必要将该信息作为商业秘密来保护。其次,权利人仅具有主观上的保密意识还不够,他还必须采取客观的保密措施,有关保护措施应当是明确、明示的,并能够具体确定商业秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。如订立保密协定、建立保密制度等。总之,如果权利人提出了保密要求,其职工或相关的其他人知道或应当知道权利人存在着商业秘密,那么其职工或其他相关人就应当承担保密义务,此时权利人的保密措施在当时当地的条件下就是合理的,法律就应该予以尊重。
综上所述,在司法实践中,如果一份客户名单经过以上方面的审查,认为其已经具备了相应的秘密性,价值性和实用性要求,并且采取了合理而适当的保密措施,就可以认为该客户名单就具备了商业秘密性的要求,对其商业秘密性就可以予以认定,使其得到法律的充分保护。