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物权行为若干问题探讨/王利明

时间:2024-05-29 16:41:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8812
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物权行为若干问题探讨

王利明

我国物权法的立法工作迫在眉睫,而针对物权立法的理论研究急需深入并展开,在探讨物权立法的基本理论时,围绕我国物权立法是否应采纳德国的物权行为理论,在学术界存在激烈的争论。鉴于许多学者将物权行为理论视为物权体系的理论基础,[①a]或物权法的基本原则,[②a]因此,对物权行为理论进行探讨,并回答我国物权法是否应借鉴这一理论的问题,十分必要。本文拟就此谈一些粗浅的看法。
一、传统的物权行为概念

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。[③a]但实际上,物权行为制度早在罗马法中便已存在。例如罗马法上的交付(traditio)要求当事人一方以移转所有权的意思,移交物件于另一方,才能移转所有权。“在古典法和优士丁尼法中,对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成,几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让”。[④a]另外,罗马法上的要式买卖(mancipatio)也强调物权移转必须采取一定的方式,在要式买卖契约中,不得附带条件、期限或负担。这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响,萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论,并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。

究竟什么是物权行为?萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:“私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约”。[①b]萨维尼的这一论述包含了三项重要原理;第一,物权行为的独立性原理。因为,他认为交付是一个独立的契约,它是独立于债权契约的“一个真正的契约”,与买卖契约完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。[②b]第二,交付必须体现当事人的独立的意思表示,由于这一独立意思表示与原因行为无关,便产生了物权行为的无因性理论。[③b]第三,交付必须以所有权的移转为目的,物权行为的实施旨在使物权发生变动。

萨维尼的上述思想虽包含了物权行为的重要原理,但并未明确提出物权行为的概念,后世对物权行为的界定,历来众说纷纭,从我国学者的论述来看,大体上有以下几种观点:

第一,从物权行为的目的出发界定物权行为。如史尚宽先生认为,“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”[④b]郑玉波先生认为:“……物权变动之原因虽多,但最重要者厥为法律行为。此种法律行为,系以直接发生物权之变动为目的,故亦称物权行为”。[⑤b]第二,从物权行为的构成角度界定物权行为。如姚瑞光先生认为:“物权行为,由物权的意思表示,与登记或交付相结合,而成之要式行为。[⑥b]谢在全先生认为:“物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书面或交付相结合之法律行为”。[⑦b]王泽鉴先生也认为:“惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说,依法律行为而生之物权变动,必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件,则无疑问”。[⑧b]

第三,从独立性和无因性角度界定物权行为。如钱明星先生认为,物权行为是指物权变动效力的发生,直接以登记或交付为条件,即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同(物权行为)。[⑨b]

比较上述三种观点,我认为都不无道理。但是第二种观点较为全面地体现了传统的物权行为理论,尤其是萨维尼的物权行为理论。根据这一观点,传统的物权行为是指以物权变动为目的,并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为。其特征是:

1.物权行为以物权变动为目的。也就是说以设立、变更或消灭物权关系为目的,此与债权行为不同。债权行为是以发生给付义务为目的法律行为,所以它又称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为,它又称为处分行为。[⑩b]由于物权行为将发生物权变动,因此行为人应对标的物享有处分权,“而于负担行为,则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。[①①b]

2.物权行为以交付或登记为其生效要件。物权行为是以物权变动为目的,但单纯的物权变动的合意不足以发生物权的变动,还必须依赖于交付或登记行为。王泽鉴先生曾以买卖为例,指出了物权行为与债权行为的区别:
让与合意+交付=动产所有权之移转
买卖 {
│ 让与合意+登记=不动产所有权之移转
│ ↓ ↓
│ 意思表示 事实行为
│ (公示行为)
↓ ↓ ↓
债权行为 物权行为(广义物权行为)

根据上图,王泽鉴先生认为,依广义物权行为概念,物权行为必须包括登记或交付。[①c]而我国台湾学者也大都接受了这一观点。正如谢在全所指出的,“不动产之物权行为,乃物权变动之意思表示,与登记、书面相结合之要式行为;动产之物权行为,乃动产物权变动之意思表示,与交付相结合之法律行为”。[②c]

3.物权行为必须具有物权变动的合意。既然物权行为以物权变动为目的,而物权变动必须经当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。而狭义的物权行为理论,认为物权行为仅指物权契约,“物权行为就其固有意义而言,仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。[③c]物权合意直接决定了登记或交付行为的实施,由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为,无论是通过交付或登记设立所有权或他物权都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说,物权合意是物权行为的核心。

以上几点归纳自萨维尼及其他采纳物权行为理论的学者所提出的观点,这些观点最初是由萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法,通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论,不失为一种独特的法学研究方法。然而,随着社会生活的发展及法律文明的演进,过去的规则不一定符合现实的需要,不能将历史的规则照搬现实生活中,例如罗马法的要式买卖,随着简单商品经济的迅速、简便的内在需要,已在罗马帝政后期逐渐被废除,[④c]而在更进一步要求交易迅速简便的现代市场经济时代,更不可能采纳上述制度。所以,从罗马法的上述规则中抽象出的物权行为理论,并适用于现实动产或不动产的交易,其研究方法本身是值得怀疑的。
二、对物权行为的独立性理论的评述

所谓物权行为的独立性,是指物权行为与债权行为相互分离,而且是独立于债权行为之外的。[①d]债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务,而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为,才能导致所有权的移转。以买卖为例,当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转,则当事人必须达成移转的合意,同时还要从事登记或交付行为。许多学者认为,物权行为的独立性是物权行为的基本特征,甚至有人认为它是物权法的基本原则。[②d]

承认物权行为独立性理论的学者,在阐述物权行为与债权行为的关系时,认为物权行为与债权行为可能发生四种不同的联系;一是物权行为与债权行为同时并存。例如,在特定物的买卖、赠与、互易等关系中,当事人订立债权合同,必须实施物权行为才能移转所有权。二是债权行为先于物权行为。例如,在不特定物的买卖中,债权行为仅能发生移转某不特定物所有权的义务,必须嗣后为物权行为才能使某不特定物的所有权移转。三是仅有债权行为而无物权行为,如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为,如抵押的设立、即时买卖、即时赠与。[③d]
总之,主张独立性理论的学者认为,移转物权的合意与交付或登记行为的结合本身是独立于债权行为的,因此物权行为是独立的。

我认为物权行为独立性的观点不能成立。其根据在于:第一,所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物,在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例,当合人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题,那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此,所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的,它本身不可能超出债权合同。正如有的学者所指出的:“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行”。[④d]“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸,并非有一个新的意思表示”。[⑤d]尤其是在许多情况下,买卖双方当事人在订立买卖合同后,便不再直接接触,从而也没有再作出意思表示的机会,根本不可能达成所谓的物权合意。

物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示,也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。张龙文先生指出,“盖债权契约,仅发生特定给付之请求权而已,债权人不得依债权契约而直接取得物权。故应认为债权契约以外,有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”。[①e]我认为这一观点值得商榷。因为一方面,物权的变动并不需要物权移转的合意,即使就即时买卖、即时赠与来说,并非无债权合同而仅有物权合同。相反,在即时买卖、即时赠与关系中,当事人在达成买卖和赠与合意以后,并立即履行了债权合同,因而仅存在债权合同,而不存在所谓的物权合同,只不过这种债权合同是以口头方式表现出来而已。另一方面,债权合同也要发生物权变动的后果。例如,在买卖合同中,当事人约定移转价金和标的物所有权,实际上就是在债权合同中确定了物权变动。只不过是实际的物权移转必须待履行期到来以后,因当事人的实际履行才能发生,但这丝毫不能否认债权合同以移转财产权为内容的特点。

第二,就交付行为来说,它并不是独立于债权合意而存在的,交付的性质是实际占有的移转,从物权法的理论来看,单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转,例如出租人将房屋交给承租人,虽然实际占有发生移转,但所有权不发生移转。然而,为什么在动产买卖合同中,动产一旦交付就会导致所有权的移转呢?其原因在于,在交付以前,当事人在买卖合同中就已形成移转动产所有权的合意,因为该合意的存在,从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。如无所有权移转的合意,而只有使用权移转的合意(如租赁),则根本不可能因交付移转所有权。由此可见,交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到,实际交付标的物不是什么单独的行为,而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中,交付标的物是当事人应负的基本义务,而一个交付行为是否真正完成,取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付,或交付标的物有瑕庇,或交付标的物的数量不足,显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。所以,如果将交付行为与买卖合同割裂开来,那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。

第三,就登记来说,其本身并非民事行为,而是行政行为。一切极力主张物权行为独立性的学者,也认为登记系公法上之行为,显然不能作为法律行为之构成部分。[②e]还有些学者进一步指出,“在不动产登记之情形,不仅时间上有差距,而且是地政机关依公法所为之行为,却指为私法上物权行为的一部分,实在是不论不类”。[③e]

石家庄市行政执法条例(修正)

河北省石家庄市人大常委会


石家庄市行政执法条例(修正)
2007-11-29 10:43:45
(1992年4月28日石家庄市第七届人大常委会第二十七次会议通过 1992年8月26日河北省第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准 根据1994年4月23日河北省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议批准的《石家庄市行政执法条例修正案》修正)




第一章 总 则
  第一条 为维护社会主义法制的统一和尊严,促进行政执法机关依法行政,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《中华人民共和国行政诉讼法》及有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称行政执法,系指行政机关依据法律、法规、规章作出的具体行政行为。
  第三条 各级行政机关及其执法人员,由法律、法规、规章授权的组织和由行政机关委托的组织或者个人必须遵守本条例。
  第四条 行政执法应当遵循以事实为根据,以法律为准绳和合法、适当、高效、便民的原则。
  第五条 行政机关依法行使职权,不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。
  第六条 行政执法必须依法接受监督。
  第七条 各级人民政府主管本行政区域的行政执法工作,并负责本条例的贯彻实施
  县级以上人民政府法制工作机构应加强对行政执法工作的规划、协调监督、服务。
第二章 行政机关及执法人员
  第八条 行政机关应当依法设立,并履行下列职责:
  (一)宣传贯彻法律、法规和规章;
  (二)执行本机关负责实施的法律、法规和规章;
  (三)监督检查法律、法规和规章的遵守情况;
  (四)依法查处违反法律、法规和规章的行为;
  (五)法律、法规、规章规定应当履行的其他职责。
  第九条 各级行政机关根据工作需要可将本机关部分行政执法权委托由其他组织或者个人行使(以下称委托执法)。但法定应当由本机关行使的职权除外。委托执法应符合下列规定:
  (一)委托机关以书面形式明确委托事项、权限和期限;
  (二)被委托组织或者个人有履行相应职责的能力;
  (三)由人民政府委托执法的,报上一级人民政府备案;由政府各部门委托执法的,报本级人民政府备案。
  第十条 被委托组织或者个人应当以委托机关的名义并依照委托的权限行使行政执法权。委托机关对被委托组织或者个人的行政执法活动进行监督,并承担责任。
  第十一条 法律、法规或者规章规定的同一事项需由两个以上行政机关协同执法的,有关行政机关应当依照法定职权分工负责,相互配合。
  行政机关职权不明确或有争议的,由本级人民政府或上级人民政府确定。
  行政机关变更的,由继续行使其职权的行政机关行使原行政机关的职权。
  第十二条 行政机关对其负责实施的法律、法规和规章,应当制定贯彻实施方案,保障法律、法规和规章的正确执行。
  司法行政机关应当会同有关行政机关开展法律、法规和规章的宣传工作。
  第十三条 行政机关行使行政执法权,以法律、法规和规章为依据。法律、法规、规章相互之间有抵触的,由市人民政府向有关机关报告。
  第十四条 行政机关作出具体行政行为,以当事人行为时有效的法律、法规、规章为依据。但法律、法规另有规定的除外。
  第十五条 各级人民政府应当组织本级行政机关建立行政执法责任制。
  各县(市)、区人民政府、市人民政府各部门的行政执法责任制,报市人民政府备案;乡(镇)人民政府和县(市)、区人民政府各部门的行政执法责任制,报县(市)、区人民政府备案。
  第十六条 行政执法人员系指在国家行政机关依法履行行政职务和受行政机关委托依法执行公务的人员。
  行政执法人员须经市级以上行政执法岗位培训,并经考核合格,获得行政执法资格并领取行政执法证件后,方可履行职务。
  第十七条 行政执法证件式样由市人民政府统一制定或者批准。国务院和省政府另有规定的除外。
  第十八条 行政执法人员必须遵守下列守则:
  (一)遵守并严格执行宪法、法律、法规、规章;
  (二)忠于职守,秉公执法,服从命令,保守秘密;
  (三)公正廉洁,克己奉公,不谋私利;
  (五)按国家规定着装或者佩戴标志,仪容整洁,举止文明。
  第十九条 行政机关应当建立行政执法人员岗位培训、考核和奖惩制度,提高行政执法人员素质。
  未取得行政执法证件或不适宜从事本职工作的行政执法人员,不得在行政执法岗位上工作。
第三章 行政执法
  第二十条 行政执法行为,应当符合下列规定:
  (一)符合法定的职责权限;
  (二)事实清楚,证据确凿;
  (三)适用法律准确;
  (四)符合法定程序;
  (五)处理适当。
  第二十一条 行政机关实施具体行政行为,必须严格遵守法律、法规和规章规定的执法程序;执法程序不明确的,行政机关应当制定执法程序,并公布实施。
  第二十二条 行政机关应当依法受理公民、法人和其他组织的下列申请:
  (一)申请确认权属的;
  (二)申请许可证或者执照的;
  (三)申请奖励的;
  (四)请求保护人身权、财产权或者其他合法权益的;
  (五)要求抚恤的;
  (六)申请调处或者仲裁争议的;
  (七)申请行政复议的;
  (八)法定可以申请的其他事项。
  第二十三条 公民、法人或者其他组织向行政机关提出申请一般应当采用书面形式,但行政机关认为不必要和紧急情况的除外。
  第二十四条 行政机关应当公开受理申请的条件、程序、期限及其他有关情况,并建立受理申请登记制度。
  第二十五条 行政机关受理确认权属,颁发证、照,保护人身权、财产权、发放抚恤金、户口迁移、出入国境等申请,对经审查符合条件的,应当及时办理;对不能及时办理的,应告知当事人,并在法定期限内做出决定。
  对经审查不符合条件或者不能办理的应说明理由,并告知诉权;需要移送其他机关处理的,应当及时移送。
  第二十六条 行政机关受理确认权属申请,必须听取双方当事人申述,进行调查取证,依法做出公正、合理的确认决定,并在法定期限内送达双方当事人。
  第二十七条 行政机关受理请求保护人身权、财产权或其他合法权益的申请后,应当及时、合法、有效地采取保护措施。
  行政机关不采取保护措施、不予处置的,应当书面答复申请人并告知理由和诉权。
  第二十八条 行政机关调处公民、法人和其他组织之间以及他们相互之间的民事权益争议,应当听取当事人的陈述,全面调查取证,在查清事实、分清是非的基础上,依法调解或者裁决。
  第二十九条 行政机关调处民事权益争议,应当在法定期限内完成。法律、法规和规章未明确规定期限的,应当在二个月内完成。
  对疑难、复杂争议,经上级行政机关批准可以延长一至三个月。
  第三十条 行政机关对争议进行仲裁,必须根据法律、法规和规章规定设立行政仲裁组织并依法进行仲裁。
  当事人对行政仲裁的裁决不服,可以依法向人民法院起诉。但法律、法规另有规定的除外。
  第三十一条 行政机关应当按照《行政复议条例》的规定建立复议机构和制度。依法受理公民、法人和其他组织的复议申请,并按照《行政复议条例》和其他法律、法规、规章的有关规定进行行政复议。
  第三十二条 行政机关向公民、法人和其他组织收费、集资或者要求履行其他义务的,必须有法律、法规依据。
  第三十三条 行政机关查处行政违法行为,除法律、法规和规章另有规定的外,按下列程序办理:
  (一)登记立案。行政机关对发现的行政违法行为,经过审查认为有行政违法事实、需要依法追究的,应当登记立案。本行政机关无权处理的,应当及时移送有权机关查处。
  (二)调查取证。行政机关对已立案的行政案件,应及时组织调查取证。对行政机关依法进行的调查,有关公民和组织应当予以配合和协助。调查人员应当出示行政机关的证件。
  (三)处理。行政机关在调查取证后,对需要追究法律责任的案件,应当依法做出处理决定。处理决定作出前,应当听取当事人申辩。
  (四)制作处理决定书。行政机关作出处理决定,应当制作处理决定书。处理决定书应当加盖行政机关印章,并载明:
  (1)当事人的基本情况;
  (2)行政机关认定的违法事实;
  (3)适用的法律、法规、规章;
  (4)处理结论;
  (5)处理决定的履行日期或期限;
  (6)当事人依法享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利;
  (7)作出处理决定的行政机关名称及法定代表人姓名。
  (五)送达。行政机关在处理决定作出之日起的七日内,应当将处理决定书送达当事人。处理决定书自送达当事人之日起生效。送达必须有送达回证,由受送达人在送达回证上签名或者盖章,受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。受送达人不在的,由其指定的代收人、同住的成年家属或者所在单位代为签收。受送达人拒绝接受处理决定书,送达人应当邀请有关基层组织或者其他人到场见证,在送达回证上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或盖章,把处理决定书留在受送达人住处或单位收发部门,即视为送达。不能直接送达的,可按有关规定邮寄送达、公告送达或者委托其他行政机关或组织代为送达。
  第三十四条 行政机关对事实清楚、证据确凿、情节简单的行政违法行为,可以当场处理。当场处理的应填写处理决定书。
  行政执法人员当场处理行政违法行为,应当出示执法证件,并告知当事人处理依据和行政复议机关名称以及复议、诉讼的期限。
  第三十五条 公民、法人和其他组织对行政机关依法作出的处理决定,在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼又不履行的,行政机关可以依法强制执行或者申请人民法院强制执行。
  行政机关依法强制执行,应当制作强制执行书,并于执行前三日将强制执行文书副本送达当事人,但法律、法规另有规定的除外。行政机关依法强制执行,负有法定协助义务的应当予以协助。
  第三十六条 行政机关依法收缴罚款、没收非法所得和扣留财物,应当向当事人开具清单或者法定票据。
  罚款、没收非法所得应当全部上缴财政。但法律、法规另有规定的除外。
  第三十七条 行政机关采取限制公民人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施,必须有法律、法规依据和明确的期限。强制措施期限届满或者社会危害性消除后,应当及时解除强制措施。
  行政机关应当妥善保管查封、扣押、冻结的财产,对不宜长期保存的物品,应当及时采取必要的处置措施。
  第三十八条 行政机关对正在危害或者有确凿证据证明即将危害社会的活动,可依法采取即时强制措施,但须具备以下条件:
  (一)情况紧急,不采取紧急措施就不足以防止或避免危害;
  (二)即时强制措施所造成的损失应当小于所要防止或避免的损失。
  第三十九条 行政机关和行政执法人员实施的具体行政行为侵犯公民、法人和其他组织的合法权益,造成损害的,依照法律、法规和规章的规定承担相应的赔偿责任。
  第四十条 各级人民政府应当保障行政执法所必须的物质条件。
第四章 行政执法监督
  第四十一条 本章所称行政执法监督,系指上级人民政府对下级人民政府,本级人民政府对所属工作部门,上级人民政府工作部门对下级人民政府工作部门执法工作进行管理和监督、检查的活动。法律、法规另有规定的从其规定。
  第四十二条 行政执法监督的内容:
  (一)规范性文件的合法性;
  (二)法律、法规、规章的实施情况;
  (三)行政执法主体的合法性;
  (四)行政机关履行法定职责情况;
  (五)行政机关执法机构建设情况;
  (六)行政执法的协调情况;
  (七)具体行政行为的合法性与适当性;
  (八)重大行政案件的查处情况;
  (九)行政复议情况;
  (十)其他需要监督检查的事项。
  第四十三条 行政执法监督依照下列规定进行:
  (一)规范性文件备案制度。市、县(市)、区人民政府审查所属工作部门和下一级人民政府上报备案的规范性文件,具体办法由市人民政府规定。
  (二)法律、法规、规章实施情况报告制度。法律、法规、规章发布实施后一年,主管行政机关应向本级人民政府报告该项法律、法规、规章的贯彻实施情况。地方各级人民政府可以就执行中的重大问题以及需要由上级人民政府决定或者协调解决的问题及时向上级人民政府报告。
  (三)行政执法工作报告制度。人民政府所属工作部门应当定期向本级人民政府、下级人民政府向上一级人民政府提交行政执法工作的综合性报告,并就行政执法工作重要情况不定期提交专题报告。
  (四)行政执法检查制度。市、县(市)、区人民政府应拟定行政执法检查计划,督促本行政区域的行政执法检查工作。
  (五)重大行政处理决定备案制度。人民政府和所属工作部门对重大行政案件作出的行政处理决定,应当报本级或者上一级人民政府备案,接受监督和审查。重大行政处理决定范围由市人民政府确定。
  (六)重大行政案件督查制度。市、县(市)、区人民政府对国家权力机关和上级人民政府交办、群众举报或者通过其他途径反映的本行政区域内具有重大影响的行政案件应组织调查或者责成有关机关依法查处。
  (七)行政执法情况统计制度。人民政府和所属工作部门应当根据本级或者上一级人民政府的要求,进行行政执法情况的统计调查,定期提供资料。
  (八)行政执法和监督检查证件审核制度。行政执法监督检查证式样由市人民政府统一制定或者批准,市人民政府对县(市)、区人民政府和市人民政府各部门使用行政执法和监督检查证件的情况进行审查。具体办法由市人民政府规定。国务院和省政府另有规定的除外。
  (九)市、县(市)、区人民政府在其职权范围内认为需要采取的其他监督形式。
  第四十四条 政府法制机构工作人员行使监督检查职务时,应当出示行政执法监督检查证,被检查、调查的单位和个人有义务给予协助。
  第四十五条 人民政府对所属工作部门和下一级人民政府实施监督检查,有权调阅行政机关的有关行政执法案卷和其他资料,但法律法规另有规定的除外。
  第四十六条 执法监督检查中发现的问题,按下列规定处理:
  (一)对违背法律、法规、规章的规范性文件,由本级或者上一级人民政府纠正、责令修改或废止。
  (二)对违法设立行政执法组织或者委托执法不当的,由本级或上一级人民政府纠正或责令撤销。
  (三)对行政执法争议,由本级或者上一级人民政府法制机构进行协调;协调不成的,由负责协调的人民政府法制机构提出处理意见,报本级人民政府决定。
  (四)对拒不履行法定职责或者消极执法的,由本级或者上一级人民政府责令履行或限期改正。
  (五)对行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为,由本级或者上一级人民政府纠正或责令改正。
  (六)对截留、坐支、私分罚没款(物)的,由本级或者上一级人民政府责成财政部门依法处理。
  第四十七条 人民政府对在监督检查中发现的问题作出处理,应当制作行政执法监督检查建议书或决定书,通知有关行政机关执行。被通知的单位必须按期办理并将办理结果书面报告原执法监督检查机关。
第五章 法律责任
  第四十八条 对拒绝、阻碍行政执法人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚。以暴力、威胁方法阻碍行政执法人员依法执行职务的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十九条 有下列情形之一的,应予以通报批评,情节严重的,对单位主要负责人和直接责任者予以行政处分:
  (一)使用不合格人员执法造成严重后果的;
  (二)对上级部署的行政执法监督检查拒不组织实施的;
  (三)对执法监督检查中查出的问题不及时纠正,拒不办理行政执法建议或决定书又不反映情况、不报告办理结果的;
  (四)不按期报告法律、法规、规章实施情况,经催报仍不改正的;
  (五)其他拒绝、阻挠、干涉或者破坏行政执法监督检查活动,情节较轻的。
  第五十条 有下列情形之一的,对单位主要负责人和直接责任者予以行政处分。触犯刑律的,移交司法机关追究刑事责任:
  (一)执法不严造成严重后果的;
  (二)不按法定权限、程序和执法制度履行职务造成严重后果的;
  (三)违法行政,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;
  (四)应移交司法机关处理而没有移交,造成严重后果的;
  (五)非法收费、罚款、摊派或者截留、坐支、私分、挪用罚没款(物)的;
  (六)滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法或者有其他违法违纪行为的;
  (七)对检举、控告人或者执法监督检查人员打击报复的。
  第五十一条 对有本条例第四十八条、第四十九条和第五十条所列行为之一,需要给予通报批评的,由人民政府实施;需要给予行政处分的,由监察部门负责查处;需要追究刑事责任的,由负责行政处分的机关移交司法部门处理。
第六章 附 则
  第五十二条 本条例具体应用的问题由市人民政府法制局解释。
  第五十三条 本条例自1993年1月1日起施行。
  附:石家庄市行政执法条例修正案
  (1994年2月23日石家庄市第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 1994年4月23日河北省第八届人大常委会第七次会议批准)
  一、第一章增加一条作为第七条“各级人民政府主管本行政区域的行政执法工作,并负责本条例的贯彻实施。
  县级以上人民政府法制工作机构应加强对行政执法工作的规划、协调、监督、服务。”
  二、原第十条第二款作为第十一条第二款修改为:“行政机关职权不明确或有争议的,由本级人民政府或上级人民政府确定。”
  三、原第十一条第二款作为第十二条第二款修改为:“司法行政机关应当会同有关行政机关开展法律、法规和规章的宣传工作。”
  四、原第十四条第一款作为第十五条第一款修改为:“各级人民政府应当组织本级行政机关建立行政执法责任制。”第二款修改为:“各县(市)、区人民政府、市人民政府各部门的行政执法责任制,报市人民政府备案;乡(镇)人民政府和县(市)、区人民政府各部门的行政执法责任制,报县(市)、区人民政府备案。”
  五、原第十五条第二款作为第十六条第二款修改为:“行政执法人员须经市级以上行政执法岗位培训,并经考核合格,获得行政执法资格并领取行政执法证件后,方可履行职务。”
  六、原第十六条作为第十七条修改为:“行政执法证件式样由市人民政府统一制定或者批准。国务院和省政府另有规定的除外。”
  七、原第十七条作为第十八条删去第一项;原第二项作为第一项修改为:“遵守并严格执行宪法、法律、法规、规章;”原第三项作为第二项修改为:“忠于职守,秉公执法,服从命令,保守秘密;”原第四项作为第三项修改为:“公正廉洁,克己奉公,不谋私利;”原第五项作为第四项内容不变。
  八、原第十八条第一款作为第十九条第一款修改为:“行政机关应当建立行政执法人员岗位培训、考核和奖惩制度,提高行政执法人员素质。”第二款修改为:“未取得行政执法证件或不适宜从事本职工作的行政执法人员,不得在行政执法岗位上工作。”
  九、原第二十一条第五项作为第二十二条第五项修改为:“要求抚恤的;”
  十、原第二十四条第一款作为第二十五条第一款修改为:“行政机关受理确认权属,颁发证、照,保护人身权、财产权、发放抚恤金、户口迁移、出入国境等申请,对经审查符合条件的,应当及时办理;对不能及时办理的,应告知当事人,并在法定期限内做出决定。”
  十一、原第三十一条作为第三十二条,即:“行政机关向公民、法人和其他组织收费、集资或者要求履行其他义务的,必须有法律、法规依据。”
  十二、原第三十二条第四项第一目作为第三十三条第四项第一目修改为:“当事人的基本情况;”
  十三、第三章增加如下一条作为第四十条“各级人民政府应当保障行政执法所必须的物质条件。”
  十四、原第三十九条第一款作为第四十一条第一款修改为:“本章所称行政执法监督,系指上级人民政府对下级人民政府,本级人民政府对所属工作部门,上级人民政府工作部门对下级人民政府工作部门执法工作进行管理和监督、检查的活动。法律、法规另有规定的从其规定。”删去原第二款。
  十五、原第四十一条第一项作为第四十三条第一项“县(区)”修改为:“县(市)、区”第二项修改为:“法律、法规、规章实施情况报告制度。法律、法规、规章发布实施后一年,主管行政机关应向本级人民政府报告该项法律、法规、规章的贯彻实施情况。地方各级人民政府可以就执行中的重大问题以及需要由上级人民政府决定或者协调解决的问题及时向上级人民政府报告。”第四项、第六项、第九项“县(区)”修改为:“县(市)、区”第八项修改为:“行政执法和监督检查证件审核制度。行政执法监督检查证式样由市人民政府统一制定或者批准,市人民政府对县(市)、区人民政府和市人民政府各部门使用行政执法和监督检查证件的情况进行审查。具体办法由市人民政府规定。国务院和省政府另有规定的除外。”
  十六、原第四十三条作为第四十五条修改为:“人民政府对所属工作部门和下一级人民政府实施监督检查,有权调阅行政机关的有关行政执法案卷和其他资料,但法律、法规另有规定的除外。”
  十七、原第四十四条作为第四十六条,删去第二款。
  十八、原第四十七条第一项作为第四十九条第一项修改为:“使用不合格人员执法造成严重后果的;”删去原第二项、第三项、第四项。原第五项作为第二项、第六项作为第三项、第七项作为第四项、第八项作为第五项。
  十九、原第四十八条第三项作为第五十条第三项修改为:“违法行政,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的;”第四项修改为:“应移交司法机关处理而没有移交,造成严重后果的;”第五项修改为:“非法收费、罚款、摊派或者截留、坐支、私分、挪用罚设款(物)的;”
  二十、原第四十九条作为第五十一条修改为:“对有本条例第四十八条、第四十九条和第五十条所列行为之一,需要给予通报批评的,由人民政府实施;需要给予行政处分的,由监察部门负责查处;需要追究刑事责任的,由负责行政处分的机关移交司法机关处理。”
  二十一、原第五十条作为第五十二条修改为:“本条例具体应用的问题,由市人民政府法制局解释。”







从×××公司案看软件最终用户的侵权责任

案例回顾
××公司为北京市著名的专业从事住宅及公用建筑装饰设计及施工的装修公司,2002年,北京市版权局先后两次发现××公司未经许可使用了美国Autodesk公司享有著作权的软件3ds Max 3.0,3ds Max 4.0,3ds Max 5.0,AutoCAD 14.0和AutoCAD 2000,向该公司发出警告。之后,北京市版权局在市公安局治安总队警力配合下,分三路对××公司的9个经营点全面进行了著作权执法检查并做了公证。2003年,北京市版权局对该公司做出了行政处罚27万元人民币的决定。其后美国Autodesk公司以侵犯计算机软件著作权将××公司告上法庭。法院判决××公司立即停止对Autodesk公司以上软件的侵权行为,并在《北京晚报》上就其侵权行为向Autodesk公司赔礼道歉,赔偿Autodesk公司经济损失人民币149万元,赔偿Autodesk公司为诉讼而支出的合理费用人民币32250元。
本人经常接到咨询电话,询问软件最终用户侵权的法律责任问题。该案就是非常典型的案例,由于赔偿数额比较高而受到普遍的关注。下面将结合本案详细分析软件最终用户在我国应当承担的侵权责任。
软件最终用户是否承担责任的争议
我国新修改的《计算机软件保护条例》颁布后立刻引起广泛的争议,大多数人认为我国不具体区分最终用户是个人还是单位,一律承担侵权责任是对软件保护过了头,高出发达国家的保护水平。有人提出三个台阶说,认为不应当不分青红皂白将最终用户侵权责任延伸到个人用户……学术上的争议归争议,最终还是现行法律规定为准。按我国现行法律规定,最终用户不管是个人还是企业都将承担侵权责任。
最终用户侵权应当承担那些责任
根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定,最终用户侵权应当承担三方面的责任。1、民事责任,2、行政责任,3、刑事责任。
民事责任包括:停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失;行政责任主要是:责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,罚款,没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;刑事责任是要判刑的,一般在七年以下,并且判处罚金,罚金多少并无非常具体的规定。
这三种责任是叠加的,也就是侵权后可能同时要承担这三种责任。象××公司被行政机关进行行政处罚后,还要承担相应的民事责任。

民事责任包括那些
  软件最终用户的侵权责任主要是民事责任,所以民事责任是大家最为关心的,下面就详细分析,根据《计算机软件保护条例》第二十三条规定:软件最终用户需要承担民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。
一、停止侵害、消除影响、赔礼道歉
停止侵害、消除影响一般就是要求停止使用侵权软件;赔礼道歉,一般根据原告的要求在指定的媒体上刊登道歉信。在该案中法院判决××公司在《北京晚报》上刊登道歉信。对于最终用户侵权方来说,这些责任似乎无关紧要。

二、赔偿损失
(一)赔偿损失
法院判决××公司赔偿经济损失149万元,是怎样计算的呢?
《软件保护条例》第二十五条规定:“侵犯软件著作权的赔偿数额,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”《著作权法》第四十八条规定,赔偿损失的计算方式有三种:1、按照权利人的实际损失给予赔偿;2、按照侵权人的违法所得给予赔偿;3、“法定赔偿”,在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时,由法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。
这三种方式应当是有顺序的,首先以权利人实际损失赔偿以依据,再考虑按侵权人的违法所得计算,如果这两种方式都无法计算,那么就按“法定赔偿”。
软件最终用户侵权权利的损失很好计算,侵权人使用了多少个侵权软件,代表权利人少卖了多少个软件,这就是他们的损失。那么赔偿数额就按软件正版市场价格乘以侵权软件数。××公司的赔偿数额就是这样计算的,他们使用的软件价格比较高,所以赔偿的数额比较大。

(二)承担合理的费用
在该案中法院判决××公司赔偿合理费用3万多元,依据的是《著作权法》第四十八条的规定:“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”这是著作权侵权赔偿与普通民事赔偿不同之处。合理的费用在诉讼实务中通常包括这些:
1、举证的费用
软件最终用户侵权,比较困难的是举证,要证明别人使用的是侵权软件,需要进入别人单位检查软件的使用情况,这必须要借助政府机构的力量。软件极容易被删除,所以一般要带公证人员进行现场公证。这些都是要费用的,这些费用比较容易被视为合理的开支。

2、律师代理费
打官司是要交费的,诉讼费在民事诉讼中一般由败诉方承担。在知识产权诉讼中,聘请律师的费用,一般也可以被看作是合理的开支,由侵权方承担。

作者:王瑜,律师,电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net.
网址:http://www.srls.cn