您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

许霆案件的透支、超额透支与恶意透支/龙城飞将

时间:2024-06-26 19:46:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9887
下载地址: 点击此处下载
许霆案件的透支、超额透支与恶意透支

龙城飞将


  whm1958在我的博上转贴给何长明律师的谏言,对涉及到云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案关于透支的几个概念作了辨析:他的解释是:
  透支指在规定限额内的透支提款。超额透支指超过规定限额的透支提款。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支(提款),并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

  在此,我想对这几个概念辨析一下:
  透支:规定限额内的透支。
  在公司使用支票的情况下,可能会发生正常透支和恶意透支。
  正常透支是银行给用户一个额度,在此额度内透支,实质上是银行给企业的授信,当收款人收到付款人透支的支票来转款时,银行承认并从付款人的帐户上划出此笔款项。付款人再有新的资金进来此帐户,先偿还透支的款项,即银行允许的透支的款项。
  与此对应的是非正常透支,实质上都是恶意透支。通常的情况是银行并没有授予透支额度,或有透支额度但已经使用完毕,此时付款人不应再开出支票付款。支票本身并非货币,它只是存款人给银行的付款命令书,它的基本含义是,要求银行将自己帐户的相应数目的款项划给持票人。没有透支额度时付款人仍开出支票付给收款人并提走货物,待收款人拿支票去转款时才能发现付款人帐户是空的。此时的超限额透支和无权限透支实质上涉嫌诈骗行为,即构造了不存在的银行存款,并开出支票这种存款的主人给银行的付款命令书去欺骗了卖出商品要收回资金的人。
  在个人使用银行卡的情况下,信用卡和贷记卡是可以透支的,银行借记卡不能透支。这不但体现在发卡的章程,实质上是发卡银行与持卡人的约定上面,而且体现在电脑网络的系统管理上。一旦借记卡的持卡人透支或信用卡与贷记卡的持卡人超限额透支,银行系统会止付,因为他超出了权限。
  在许霆案件中,许霆所持有的银行卡并不具备透支功能,不是信用卡和贷记卡,不能透支。此时,许霆通过柜员机向银行发出请求,不是透支的请求,而是正常提款的请求。机器响应了这种请求,在机器不出错的情况下,就会拒绝,不会超额吐钱出来。在机器系统有问题的情况下,就多给了钱。所以,许霆案件的本质不是透支,恶意透支,而是银行给错了。
  既然许霆的行为是“银行给错了”,不是“恶意透支”,那么以“恶意透支”给许霆定罪就是有问题。
  其一,在公司使用支票“恶意透支”的情况下,只能定为“诈骗罪”,不能定为“盗窃罪”,个人同样操作却定为“盗窃罪”,就是逻辑上说不通。
  其二,个人持卡不存在“恶意透支”,因为这种行为与公司使用支票不同,公司使用支票可以任意赶写金额,个人超限额提款就会被机器拒绝。
  其三,许霆案件的本质是“取款时银行给错了,给多了”。这种情况下,法无明文规定,理应依照刑法和刑诉法的规定判无罪,此时判有罪实质上就是审判系统违反了法律的规定。
  其四,既然是银行给错了,给多了,就是民事行为,不是刑事行为,应当由民法调整,不应轻率地对许霆刑罚加身。
  其五,银行给错了钱,给多了钱,是民事行为。此时,若经银行催促仍不还,银行应通过民事诉讼解决此问题。若法院判决银行的“钱钞当面点清,离开柜台概不负责”的约定对银行与顾客双方都成立,就应当承认银行对许霆的追究没有法律依据,因为银行单方面的格式合同已经有了规定。此时,银行不应当追究许霆的民事责任,因为顾客离开柜台银行不负责任。银行不能是少给了顾客钱就离开柜台概不负责,银行少了钱就要顾客负刑事责任。
  其六,即使法院不承认银行的格式合同,最多只能是判决许霆的取款没有法律依据,应当返还。对此,仍应当是银行与许霆之间的民事纠纷及诉讼行为的判决,不应进入刑事判决程序。
  其七,只有法院否决了银行的格式合同,作出许霆应当还钱的民事判决后许霆仍不还钱,银行才有可以就许霆的行为作侵占罪到法院提起刑事诉讼。我国刑法第270条规定侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物,或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有,数额较大并且拒不交出的行为。若经过上述程序许霆仍不还款,就符合侵占罪的犯罪构成了,此种情况下他是将因机器出错多给从而他代为保管的钱据为已有,拒不归还。
  综上所述,我个人认为,从许霆的行为和我国刑法及民法的相关规定看,把许霆案件定性为盗窃罪,从头到尾都是一个错误。

2008-9-11

附:whm1958转贴给何长明律师的谏言
  我来说说云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案。
  一;透支--指在规定限额内的透支提款。
  二;超额透支--指超过规定限额的透支提款。
  三;恶意透支--是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支(提款),并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
  云南何鹏、宁波唐氏经发卡银行催收后已归还全部钱款,广州许霆,发卡银行至今也未来催收钱款。故云南何鹏、广州许霆、宁波唐氏三案不能定性为“恶意透支”,只能定性为“超额透支”。
  唐风军明知手中的借记卡没有合法透支功能,但因银行电脑系统出错,发现竟可以透支,进而多次大额转账后提现,应属恶意透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”,则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“恶意透支”前提方式要件。
  此话说的不妥,要注意辨护技巧。应这样说;唐风军明知手中的借记卡透支限额为零,但因银行电脑系统出错,发现竟可以超额透支,进而多次大额转账后提现,应属超额透支行为。而“另一账户欠了银行200多万元的债”,则更可以说明唐氏兄弟的行为符合“超额透支”要件。
  说借记卡没有透支功能与说借记卡透支限额为零,意思表达是一样的,可辨护效果确有天壤之别!


揭阳市行政机关规范性文件定期清理公布规定

广东省揭阳市人民政府


揭阳市行政机关规范性文件定期清理公布规定


  第一条 为了更好地处理规范性文件稳定性与有效性的关系,促进规范性文件的清理工作,维护法制统一,促进依法行政,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》、《广东省行政机关规范性文件管理规定》、《广东省人民政府关于加快推进市县(区)政府依法行政的意见》和《揭阳市行政机关规范性文件管理办法》等有关规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于各级行政机关依据法定职权制定公布的,对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的,可以反复适用的文件,包括政府规范性文件和部门规范性文件。
  各级行政机关制定公布内部工作制度、技术操作规程,对具体事项作出行政处理决定,以及对其直接管理的事业单位人事、财务、外事等事项的规定,不适用本规定。
  第三条 规范性文件应规定有效期。规范性文件自施行之日起有效期为5年。暂行或者试行的规范性文件自施行之日起有效期为2年。安排部署工作有时限要求的规范性文件,有效期不得超过工作时限。有效期届满,规范性文件停止执行。
  第四条 规范性文件有效期届满前6个月,制定部门或者原起草部门或者执行部门认为有效期届满需要继续施行的,应当对规范性文件的施行情况进行评估,根据评估情况重新修订。
  第五条 政府规范性文件的评估,由原起草部门(职能已经调整的,由继续行使该职能的部门,下同)负责,政府法制部门(机构)负责指导。
  部门规范性文件的评估,由制定部门(职能已经调整的,由继续行使该职能的部门,下同)负责。
  第六条 规范性文件的评估工作应遵循客观真实、公开透明、民主参与、科学系统的原则。
  评估工作可以采取公开收集公众意见,发放调查问卷,组织实地调查、访谈、座谈,委托专门机构、专家研究等方式进行。
  评估工作结束后,规范性文件起草部门应当纂写评估报告。对评估报告提出的规范性文件修改、废止、补充、完善意见的,制定机关应当认真研究,需要清理的,应当及时启动清理工作程序。
  第七条 规范性文件制定机关每隔两年要进行一次规范性文件定期清理工作,对不符合法律、法规、规章和国家方针政策规定,或者相互抵触、依据缺失以及不适应经济社会发展要求的规范性文件,特别是对含有地方保护、行业保护内容的规范性文件,要予以修改或者废止。
  第八条 政府规范性文件的清理,由原起草部门负责,政府法制部门(机构)负责指导。
  部门规范性文件的清理,由制定部门负责。
  第九条 规范性文件清理工作要把经常清理与定期清理、专项清理与全面清理有机结合起来。要把清理规范性文件与制定、修改规范性文件有机结合起来。
  清理工作结束后,政府法制部门(机构)应当通过当地规范性文件的公布载体向社会公布清理结果;未列入继续有效的规范性文件,不得作为行政管理的依据。
  第十条 重新修订的规范性文件为新制定的规范性文件,其制定程序根据《揭阳市行政机关规范性文件管理办法》执行。
  政府规范性文件重新修订的,原起草部门应当于有效期届满前6个月,根据《揭阳市行政机关规范性文件管理办法》第十四条的规定,将规范性文件修订草案送审稿和相关材料按程序报送政府办公室。如该规范性文件原是政府法制部门(机构)办理的,则由政府法制部门(机构)负责修订;如该规范性文件原是政府办公室办理的,则由政府办公室负责修订。
  部门规范性文件需重新修订的,制定部门应当于有效期届满前6个月,根据《揭阳市行政机关规范性文件管理办法》第二十六条的规定,在公布前将规范性文件修订草案和相关材料报送本级政府法制部门(机构)审查。
  第十一条 政府规范性文件进行评估、清理之后,原起草部门应当将评估、清理情况和处理建议向本级政府提交报告,经本级政府法制部门(机构)审查,报本级政府决定后公布。
  部门规范性文件的评估、清理,制定部门或者执行部门应当就评估、清理情况和处理意见向政府法制部门(机构)提交报告,由政府法制部门(机构)审查后统一公布。
  第十二条 规范性文件在有效期内有下列情形之一的,应重新修订:
  (一)根据经济社会发展和公共管理的需要,有扩充、删减或者变更内容必要的;
(二)因依据的法律、法规、规章修订或废止,有配合修订必要的;
  (三)管理职能发生变更的;
  (四)其他依法应当修订的情形。
  第十三条 规范性文件在有效期内有下列情形之一的,应予以废止:
  (一)文件的内容不适应形势发展和公共管理需要,不利于经济社会发展的;
  (二)文件的内容已被法律、法规、规章取代的;
  (三)因有关法律、法规、规章的制定或废止,使该规范性文件失去合法性的;
  (四)根据社会发展和公共管理的实际,规范的对象、管理的措施发生变化,原文件已无存在必要的;
  (五)其他依法应当废止的情形。
  第十四条 因原起草部门怠于履行职责,未及时对规范性文件进行评估修订,致需继续施行的规范性文件有效期届满停止执行影响工作的,或者未及时对规范性文件进行清理,致执行无效的规范性文件而损害公民、法人和其他组织的合法权益的,追究主要负责人和直接责任人的行政责任。
  第十五条 政府法制部门(机构)不履行规范性文件审查职责,产生严重社会后果的,应当追究主要负责人和直接责任人的行政责任。
  第十六条 本规定施行前现行有效的规范性文件有效期适用本规定,但至本规定生效之日施行已满4年以上的,暂行或者试行已满1年以上的规范性文件,剩余有效期自本规定生效之日起统一为1年。在剩余有效期内,原起草部门应当根据本规定对规范性文件进行评估修订或者清理;未评估修订或者清理的,剩余有效期届满之日起,规范性文件停止执行。
  第十七条 本规定自2009年2月1日起施行,有效期至2014年1月31日。

辽宁省工业废渣、废水、废气综合利用管理办法

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府令

第12号


 《辽宁省工业废渣、废水、废气综合利用管理办法》,业经一九九一年八月六日辽宁省人民政府第六十六次常务会议通过,现予发布施行。



省 长 岳岐峰

一九九一年八月二十八日




辽宁省工业废渣、废水、废气

综合利用管理办法



  第一条 为了合理开发利用工业废渣、废水、废气,增加社会财富,提高经济效益,保护环境,根据《中华人民共和国环境保护法》及国家其他有关法规,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本省境内排放和利用工业废渣、废水、废气(以下简称工业三废)的企业、事业单位。
  第三条 省、市、县(含县级市、区,下同)计划经济委员会(或计划委员会,下同)是工业三废综合利用的管理部门,负责本辖区工业三废综合利用规划和计划的综合平衡和下达。
  各级环境保护部门负责本辖区工业三废综合利用规划和计划的编制和组织实施,并负责监督检查。
  各级工业主管部门负责本部门工业三废综合利用的管理工作。
  各级财政、税务、物价等部门协同同级计划经济委员会做好本辖区工业三废综合利用的管理工作。
  第四条 企业、事业单位应将工业三废的污染治理与综合利用结合起来,合理开发利用资源,严格执行环境保护法律、法规和规章,防治环境污染。
  第五条 企业、事业单位新上建设项目,三废排放不得超过国家或地方规定的排放标准。超过标准的,必须同时安排工业三废综合利用项目或治理项目,并应与基本建设主体工程同时设计、同时施工、同时投产。
  第六条 企业、事业单位应将工业三废综合利用项目列入基本建设或技术改造计划,所需资金自筹解决,自有资金不足的,可向上级主管部门、环境保护部门申请解决或向银行申请贷款。上级主管部门、环境保护部门或银行应予优先安排。
  企业、事业单位工业三废综合利用项目所需能源,有关部门应优先供应。
  第七条 企业、事业单位使用银行贷款建设的工业三废综合利用项目,可按国家和省有关规定,用项目投产后新增加的利润偿还贷款。
  第八条 企业、事业单位对本单位排放的工业三废无力综合利用的,由计划经济委员会和环境保护部门统一安排给其他单位利用,排放单位一般不得收费;对经过初步加工确需收费的,应经市财政、物价部门批准。
  第九条 对企业、事业单位综合利用工业三废实行优惠政策。享受优惠政策的范围按本办法附件《工业三废综合利用目录》执行。企业、事业单位生产目录以外的工业三废综合利用产品,经市计划经济委员会批准,可参照本办法规定享受优惠政策。
  第十条 企业、事业单位用自筹资金、环保补助资金建设的工业三废综合利用项目,其收益归企业、事业单位所有,主管部门和行业归口部门不得提留、摊派费用或无偿调拨产品。
  企业、事业单位和其主管部门共同投资或主管部门单独投资建设的工业三废综合利用项目,其收益大部分留给企业、事业单位,主管部门提留部分不得超过总收益的30%。
  第十一条 企业、事业单位用自筹资金建设的工业三废综合利用项目,利用工业三废生产的产品,工业三废占原材料比重50%以上的,按有关规定,经税务部门审查批准,可免交产品税、增值税。
  第十二条 企业、事业单位用自筹资金建设的独立核算盈亏的综合利用工业三废的生产厂、分厂和车间,自投产之日起五年内免交所得税;期满纳税仍有困难的,经税务部门审查批准,可适当延长减免所得税的期限。
  国家和省对工业三废综合利用产品减免所得税另有规定的,按规定执行。
  第十三条 企业、事业单位综合利用工业三废项目的折旧基金,全部留给本单位,专项用于项目的更新改造。
  第十四条 企业、事业单位综合利用工业三废所需进口设备、零配件,视同技术改造项目减免关税。外汇管理部门应优先安排外汇。
  第十五条 企业、事业单位用自筹资金综合利用工业三废生产的产品,不列入国家分配计划,自用时不抵扣分配指标。
  第十六条 企业、事业单位用自筹资金综合利用工业三唆生产产品的销售价格,除国家另有规定外,可执行国家最高限价或随行就市。
  第十七条 企业、事业单位综合利用工业三废利润提留资金的绝大部分,必须用于治理污染和开展综合利用;少部分经财政、税务部门核准,可作为综合利用项目一次性奖励资金和表彰综合利用先进企业、事业单位的奖励资金。对项目一次性奖励资金的提奖比例,不得超过当年企业综合利用利润提留资金的10%;对表彰综合利用先进企业、事业单位奖励资金的提奖比例,不得超过当年企业综合利用利润提留资金的5%。
  企业、事业单位当年结余的利润提留资金,可结转下年使用。环境保护部门应协同财政部门监督管理综合利用利润提留资金的使用。
  第十八条 对符合下列条件的工业三废综合利用项目,市计划经济委员会会同环境保护部门可按有关规定给予一次性奖励:
  (一)综合利用项目属于《工业三废综合利用目录》范围(含市计划经济委员会批准的目录外的工业三废综合利用产品),并能独立计算盈亏的:
  (二)综合利用项目盈利的;
  (三)综合利用项目符合环境保护要求的。
  一次性奖励可给予减免奖金税照顾。
  第十九条 对工业三废综合利用取得显著成绩的企业、事业单位,由省计划经济委员会和环境保护部门给予表彰和奖励。
  第二十条 本办法由省计划委员会负责解释。
  第二十一条 本办法自发布之日起施行。
  附件:工业三废综合利用目录




附件:



工业三废综合利用目录

  一、企业用废弃资源回收的各种产品。
  1、煤矿回收的硫铁矿、硫精矿、铝矾土、耐火粘土、瓦斯等;
  2、有色金属冶炼企业回收的金、银、硫酸等,矿山回收的硫精矿、硫铁矿、铁精矿等;
  3、黑色金属冶炼企业回收的铜、钴、钒、钛、铌、稀土等。
  4、硫铁矿、磷矿开采过程中回收的金、碘等。
  二、利用工矿企业的采矿废石、选矿尾矿、碎屑、粉末、粉尘污泥和各种废渣生产的产品。
  l、利用煤矸石、石煤、粉煤灰等生产的砖、加气混凝土、大型砌块、陶粒、墙板、水泥和混凝土掺合料、低温喷射水泥、树脂和橡胶填料等产品;
  烧煤锅炉的干粉煤灰、炉底渣,以及从粉煤灰中提取的漂珠、微珠、铁粉、炭粉等及用其生产的产品;
  2、从冶金炉、动力炉渣中回收生产的金属、非金属、化工、建材产品(不包括高炉水渣)、利用含铁尘泥生产的产品;
  3、利用硫铁矿渣、磷石膏、电石渣、磷肥废渣、纯碱废渣、盐泥、铬渣、总溶剂渣等生产的产品,如建筑材料、纯碱、烧碱、砖、肥料、饲料等;
  4、原油、天然气中回收提取的轻烃、氦气、硫磺,炼油厂在废渣中提取的环烷酸和杂酚,尾气中提取的轻烃等,利用伴生卤水熬盐及提取稀有金属;
  5、利用蔗渣、甜菜渣、湿滤泥、废糖蜜、湿废丝等生产的造纸原料、纤维板、碎粒板、酒精、醋酸、味精、酵母、浓缩饲料、干粕饲料、柠檬酸的发酵原料等产品;
  6、铝氧厂利用赤泥、发电厂利用液态渣生产的水泥等产品;
  7、利用制革废渣、废革屑、猪毛、羊毛、碎肉等生产的油脂、铬、蛋白质、再生革及其他工业原料等产品。
  三、利用工矿企业排放的废水、废酸液、废油和其他废液生产的产品。
  l、利用化纤废水、浆粕白水、浆粕黑液、纸浆废液、洗毛污永、印染废水、有机及高浓度的废液等生产的锌纤、维、碱、羊毛脂、浆用PVP、硫化纳、亚硫酸纳等化工产品;
  2、利用制盐液(苦卤)生产的化工产品,如氯化钾、工业溴、氯化镁、无水硝、四溴乙烷等。
  四、利用工矿企业加工过程中排放的烟气,转炉、铁合金炉回收的可燃气、焦炉气、高炉放散气等生产的产品。
  l、从转炉、铁合金炉中回收的气体以及回收的焦炉、高炉放散的可燃气体生产的产品;
  2、用煤气、焙烧窑、空气分离、冶金废气、磷肥生产中含氟废气、合成氨的弛放气及天然气、硫酸、硝酸、黄磷等生产尾气生产的硫、二氧化碳气体、冷凝物(焦油、酒精)、惰性气体、氟硅酸纳、冰晶石、氢、氧、硫铵、亚硫酸铵、亚硝酸钠、草酸等。
  五、利用工矿企业余热、余压和低热值燃料(煤矸石、石煤等)生产的热力与电力。
  六、利用盐田水域或电厂热水发展养殖业所生产的产品。
  七、利用林木采伐、造材截头和加工剩余物生产的产品。