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浅析票据法上的拒绝证明/吴万群

时间:2024-07-04 18:36:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8680
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浅析票据法上的拒绝证明

吴万群


[摘要] 拒绝证明是一个抽象的概念,其外在形式不是单一的,具有多样性。在持票人直接取得拒绝证明困难时,一些机关的文件也起着拒绝证明的替代作用。在法定的条件下,持票人可以免除提供拒绝证明而行使追索权。
[关键词] 票据法; 追索权; 拒绝证明; 拒绝证书

所谓拒绝证明是指票据法规定的,对持票人依法提示承兑或提示付款而被拒绝,或无法提示承兑或提示付款这一事实具有证据效力的文字证明,可分为拒绝承兑证明和拒绝付款证明。[1](P229)作成拒绝证明是追索权程序的重要手续之一,同时也是持票人行使追索权的重要程序之一。这是因为,追索权的行使虽然必须以持票人不获承兑或不获付款的发生为前提,即如果持票人未向付款人或承兑人提示承兑或提示付款的话,就不得行使追索权。但是追索权是持票人向其前手行使的,而其前手若要得知持票人已依法提示承兑或提示付款而被拒绝,并确定持票人已享有合法的追索权,就是需要持票人向其前手提供拒绝证明。这样持票人的前手才能相信持票人可以行使追索权并向其履行债务。因此,拒绝证明在保全持票人的享有的票据权利方面的重要性是不言而喻的。
一、拒绝证明的外在形式
拒绝证明的外在形式,是指能承担拒绝证明内容任务的载体。拒绝证明的外在形式具有至关重要的作用,具有证据的作用与价值。一个国家的票据所规定的拒绝证明的形式具有多样简便的特性,就能更好的保全持票人的票据权利。反之,则使持票人的行使追索权时会遇到更大障碍和耗费更多的精力和财力。长期以来,大多数国家将由一定的机关作成的拒绝证书作为唯一的法定的证明形式。但是,随着票据交易的日益发展,拒绝证书也因其手续繁琐而越来越不适应新的经济形式。于是,拒绝证明多样性势在必行。因此,虽然当今各国的票据法对拒绝证明的形式有着不同的规定,但是多数国家除规定拒绝证书这一主要的拒绝证明的形式外,还规定了其他一些简便易行的证明形式。
(一)拒绝证书
拒绝证书是传统的法定证明形式,它是用以证明持票人曾经依法行使票据权利,但未达目的或无从行使票据权利的要式公证书。由此可见拒绝证书应具有这些特点:(1),拒绝证书只能有特定机关制作。拒绝证书是要式的公证书而非不要式的私证书,所以只能有一定机关作成而不能由私人作成。如《日本拒绝证书令》第一条规定:“票据或支票的拒绝证书,由公证人或执行官作成。”我国台湾地区的票据法第106条规定:“拒绝证书,由持票人请求拒绝承兑地或拒绝付款地之法院公证处、商会或银行公会作成之。”但事实上仍只有公正机关制作。[2](P193)英国的《票据法》第51条第2款规定:“如果国内汇票遭到退票,只要持票人认为合适,得视具体情况或对拒绝承兑或拒绝付款作成公证记录。”[3](2),拒绝证书是法定的要式证明文书。拒绝证书作为要式的证明文件一方面可以为保护持票人的利益提供强有力的证据,持票人易于获得赔偿;另一方面对被追索人亦有益处,要求持票人作成拒绝证书而后赔偿,由于其具有较强的可信度从而能更好的防止诈欺行为。[4](p295)(3)拒绝证书是证明持票人曾依法行使票据权利或无从行使票据权利的书面证明材料。因此,拒绝证书不具有证券的特点,它仅是为了证明一种法律事实的存在,而不表示权利[4](p295)。
我国的票据法虽然规定了略式拒绝证明形式,但是对于拒绝证书未作规定,这不能说不是立法方面的一个缺憾。在我国当前的《票据法》现有的规定下,虽然持票人在无拒绝证书的情况下,仍然可以有其他形式来证明持票人已依法行使票据权利而被拒绝或无法行使票据权利。但是,拒绝证书作为拒绝证明最有证明力的形式,则更为适合面额较大和流通性较强的票据。另外,拒绝证书形式的拒绝证明是各国普遍存在的,而其他的拒绝证明形式是在各国规定的极不统一。因此,无论从对内完善票据制度还是从对外便利经济交流来看,我国《票据法》都应对于拒绝证书予以明确规定。
(二)拒绝证明的其他形式
拒绝证明的其他形式是指除拒绝证书之外的,能证明持票人依法提示承兑或提示付款而被拒绝的事实的法律文书。相对于手续繁琐的拒绝证书来说,其可被称为略式拒绝证明形式,主要包括退票理由书以及承兑人或付款人或者代理付款行在票据上记明提示日期、拒绝事由、拒绝日期并签章。
退票理由书,一般是指在持票人向承兑人或付款人委托的代理银行提示承兑或提示付款遭到拒绝后,由付款人委托的代理银行出具的,记载银行不承兑或不付款理由的书面证明文件。在市场经济日益发达的现代社会里,随着银行业的发展,银行作为社会活动的中介机构作用的增强,通过银行办理票据结算和转帐结算,越来越成为社会经济活动中法人或公民进行资金清算的主要形式。通过银行办理票据结算时,付款人应在发票前或票据到期日届满前,将资金存入其委托的付款银行,持票人可直接向付款银行提示承兑或提示付款,也可以委托其开户银行向付款银行提示承兑或提示付款。如果付款人在发票后或票据到期日届满时,其帐户上没有足够的资金支付票据金额,或有其他原因使持票人未获承兑或未获付款时,付款银行应填具退票理由书,直接退给持票人,或退回收款银行转交持票人。退票理由书是持票人已经行使票据权利而未获结果的证明,和拒绝证书一样是拒绝证明的一种形式,持票人持退票理由书行使追索权和持拒绝证书一样能够行使追索权。我国的《票据法》就规定了这种略式拒绝证明形式,并且将出具退票理由书规定为承兑人或付款人的一项义务。《票据法》第62条第二款规定:“未出具拒绝证明或者退票理由书的,应承担由此产生的民事责任。”①
持票人向付款人提示承兑,或者向承兑人或者付款人提示付款时,如果被拒绝承兑或付款的,持票人可以要求承兑人或付款人或者代理付款行在被拒绝承兑或被拒绝付款的票据上记明提示日期、拒绝事由并签章。这种签章式的拒绝证明形式比退票理由书更简便易行且有更广的适用范围。因此,不仅在我国,其他许多国家对此也都有规定,如美国《统一商法典》第3-510条就规定:“下列事项应允许作为证据,并构成对拒绝证书和上述任何退票通知的推定:(一)前条规定的正规格式文件,其意图是作成拒绝证书的;(二)则付款人、付款银行或提示银行在票据上或伴同票据所的专门盖章或局面记载,载明承兑或付款因符合拒绝事由而遭拒绝的;(三)付款人,付款银行,或任何托收银行,在其通常业务过程中所作的任何簿册或记录,显示拒绝的,即使由谁作的这种记录没有证明亦然。”[3]
二、拒绝证明的替代
无论是拒绝证书还是退票理由书都表现为直接从承兑人或付款人取得有关的证明。但是,在特别情况下,持票人无法直接从承兑人或者付款人处取得有关证明时,如果要行使追索权,则需要从有关机关取得相应的证明,以替代拒绝证明。
1、医院、公安机关等有关单位出具的承兑人或付款人死亡的证明。依据《票据法》第63条的规定,持票人因承兑人或者付款人死亡不能取得拒绝证明的,可以依法取得其他证明。这里的“其他证明”一般是指医院、公安机关等出具的死亡证明。另外,“其他证明”下可以是人民法院的宣告死亡判决书。
2、有关机关出具的承兑人、付款人逃匿的证明。依据我国的《票据法》第63条的规定,持票人因承兑人或者付款人逃匿而不能取得拒绝证明的,可依法取得其他相关证明。《票据管理实施办法》第28条将出具当事人逃匿证明的机关限定为司法机关。在司法实践中,司法机关之外国家机关出具承兑人、付款人逃匿的证明法院也通常予以认定有效。
3、人民法院的有关司法文书。《票据法》第64条第1款规定,承兑人或者付款人被人民法院依法宣告破产的,人民法院的有关司法文书具有拒绝证明的效力。换句话说,在承兑人或者付款人依法破产时,即丧失了对汇票进行承兑或者付款的能力,持票人不可能取得当事人直接出具的拒绝证明。《票据法》即允许持票人无须取得其他证明,而将人民法院有关的司法文书直接作为相应的证明,此时,即认为持票人具备行使追索权的有关形式要件。
4、有关行政主管部门的处罚决定。《票据法》第64条第2款规定:“承兑人或付款人因违法被禁令终止业务活动的,有关行政主管部门的处罚决定具有拒绝证明的效力。”与上述情形相同,承兑人或付款人因违法被责令终止业务活动时,承兑人或付款人不可能再为付款或承兑行为,持票人同样也不可能取得当事人直接出具的拒绝证明,故《票据法》允许持票人将有关行政主管部门的处罚决定作为相应的证明。此时,也认为持票人具备行使追索权的有关形式要件。
由此可见,依照我国《票据法》的规定,上述四种情形中持票人取得的有关合法证明都具有代替承兑人或者付款人出具的拒绝证明的效力,持票人向其前手行使追索权可依据这些合法证明而进行。国外的票据法对拒绝证明的替代问题也有所规定,如日内瓦《统一汇票本票法》第44条第6款规定:“付款人不论其已否承兑,或不获承兑汇票的发票人受破产宣告时,此种情况下,持票人行使追索权,只要出具法院的裁定书即可。”[3]德国的《汇票本票法》第44条第6款第2项规定:“提示登载在《联合公报》上或登载在规定刊登法院公务公告的报纸上的法院裁决公告应受到与出示法院裁决同样的重视。”[3]
三、拒绝证明的免除
一般而论,作成拒绝证明是为行使追索权的必经程序,如果持票人未在法定期限内请求作成拒绝证书,即发生丧失对前手的追索权的后果。但是,在一定的条件下也可以免除持票人请求作成拒绝证明。
1、在票据当事人有约定的条件下免除作成拒绝证明。作成拒绝证明虽为持票人行使追索权的必经程序,但由于作成拒绝证明的费用必须由被追索人负担,且作成拒绝证明实际上等于向公众证明该票据信用的不足,结果对票据债务人很不利。所以,票据法允许有关票据当事人在汇票上作“免除作成拒绝证明”或“退票时不承担费用”的记载。这样即节省了费用,又维护了票据债务人的信誉。[5](P120)如德国的《汇票本票法》第46条第2款就规定,经在汇票上加注“不负担费用”、“免于作成拒绝证明书”的批语或具有类似含义的批语并签名,出票人及任何背书人或保证人得免除持票人行使追索权而须作成拒绝证书或具有类似含义的证明的义务。[3]日内瓦《统一汇票本票法》第46条第1款也规定,发票人、背书人或票据保证人得在票据上记载“退票时不承担费用”或“免除作成拒绝证书”,或其他同义之文字并签名时,持票人可以不作成拒绝承兑证书或拒绝付款证书而行使其追索权。第三款规定,第一款记载,如为发票人所为,对于汇票上一切签名人均发生效力。发票人已为第一款之记载,但持票人仍作成拒绝证书时,应自负担其费用。但该记载如系背书人或票据保证人所为,而已作成拒绝证书者,其费用得向汇票上一切签名之人要求偿还。[3]我国台湾地区现行票据法第94条的规定与此基本相同。但我国台湾地区现行票据法第94条所规定的记载“免除作成拒绝证书”之人不包括票据保证人。我国的《票据法》对此问题未有规定,一般认为发票人或背书人或票据保证人如作此类记载的则不生票据法上的效力。
2、在符合法律规定的条件下免除作成拒绝证明。从国际上的立法规定来看,法定免除拒绝证明的事由主要是不可抗力。日内瓦《统一汇票本票法》第44条第4款规定:“如不可抗力之事由延至到期日后30日以外时,持票人得径行行使追索权,无须提示或作成拒绝证书。”[3]我国的《票据法》对此也未有明确的规定,但是,由于民法的基本原理在商法未规定问题上可适用,从民法理论方面来解释可以认为:当不可抗力发生并延续一定时间时,持票人如无法提示或作成拒绝证明,则持票人应可免除请求作成拒绝证明。
3、在已作成拒绝承兑证明时对拒绝付款证明的免除。对于此规则,笔者认为不需要法律予以明文规定,这是因为付款人既然拒绝承兑,则其为付款的可能性几乎没有了,所以能够毫无争议的认为拒绝承兑证明也可以当作拒绝付款证明。尽管如此,国际上的许多票据法都也进行了明确规定。如日内瓦《统一汇票本票法》第44条第款规定:“拒绝承兑证书作成后,无须再为付款之提示,也无须再付款之提示,也无须再请求作成拒绝付款证书。”

[参考文献]
[1] 范健.商法[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2000。
[2] 谢怀??票据法概论[M].北京:法律出版社,1990。
[3] 余振龙,姚念慈.国外票据法[M]. 上海:上海社会科学科学院出版社,1990。
[4] 王小能.票据法教程[M].北京:北京大学出版社,2001。
[5] 赵威.票据权利研究[M].北京:法律出版社,1997。


[Abstract] Protest proof should be an abstract concept and its manifestation is not single but various. As the holder of bills can,t obtain protest of proof directly , the files of certain organs are also playing the substituting function as the protest proof. Furthermore, the holder of bills can also be exempted from providing protest proof to exercise the right of recourse under certain legal conditions.
[Key words] the Law of Negotiable Instruments, the right of recourse, protest proof, protest of bills


中国人寿保险(集团)公司2009年度资产负债损益审计结果

审计署


中国人寿保险(集团)公司2009年度资产负债损益审计结果
(二○一一年一月三十一日公告)

  根据《中华人民共和国审计法》规定,审计署于2010年对中国人寿保险(集团)公司(以下简称国寿集团)及其所属5家子公司和16家分支机构2009年度的资产负债损益情况进行了审计。
  一、基本情况
  国寿集团下属6家一级子公司和1家附属院校。据国寿集团财务报表反映,截至2009年底,集团合并资产总额15546.45亿元,负债总额14213.96亿元,所有者权益1332.49亿元,当年营业收入3895.04亿元,利润总额403.33亿元。
  审计结果表明,2009年,国寿集团各项业务发展较快,集团化管控体系逐步完善,风险防范体系基本建立并不断加强。
  一是各项业务快速增长,资金运用成效明显。根据国寿集团提供的数据及年报反映,2009年国寿集团合并保费收入为3029.92亿元,境内寿险市场份额占38.1%,保持市场主导地位;合并减值前投资收益(含公允价值变动损益)为868.26亿元,同比增长43.39%,减值前总资产投资收益率为6.12%。
  二是积极化解历史包袱,盈利能力逐年增强。国寿集团通过推动寿险主业发展、提高资金运用收益率、加强对留存资产和留存业务资金的管理等措施,有效化解改制前留存业务和资产形成的巨额利差损问题。根据国寿集团年报反映,截至2009年底,国寿集团合并未分配利润比2005年底增加825.52亿元,实现由负转正。
  三是建立多层次产品体系,集团化管理控制体系逐步完善。国寿集团在人身险、财产险、养老险等方面建立了多层次的产品体系,累计为1.6亿人次提供保险服务,同时加强对子公司的集团化管控力度,不断完善风险防范体系,信息系统能够较好满足业务发展需要。
  二、审计发现的主要问题及整改情况
  (一)保险经营管理中存在违规问题6.98亿元。
  1.违规承保或退保2.42亿元,主要是将零散客户保费以单位名义投保、承诺固定收益或放宽条件承保、退保等问题。如国寿集团山东、安徽、四川、江苏等4个地区分支机构,2009年以来将收取的零散客户保费以单位名义投保团体保险2790.17万元。
  针对上述问题,国寿集团下属分支机构全面停售了问题较为集中的永泰团体年金险种,将涉及问题保单逐步解除合同,对30名业务负责人及经办人员给予相应处分。
  2.虚增保费收入2.78亿元,主要是以循环投保或职工购买保险再退保的方式虚增保费收入。如国寿集团齐齐哈尔地区分支机构为完成保险业务年度计划,2009年12月由职工个人购买“国寿瑞丰两全保险”1055.4万元,2010年1月集中退保,虚增保费收入1055.4万元。
  针对上述问题,国寿集团下属分支机构修改了考核制度,建立跟踪机制,并对8名相关责任人给予处理和处分。
  3.违规给付及理赔1.13亿元,其中违规代领保险金、放宽给付条件1.12亿元,虚假理赔77万元主要用于投保人和保险公司的费用支出。如国寿集团无锡地区分支机构部分业务员工,2009年代被保险人领取资金1580.16万元。
  针对上述问题,国寿集团下属分支机构已追回虚假理赔资金70万元,并对7名相关责任人给予处理和处分。
  4.违规支付手续费及佣金6506.53万元,主要是违规支付高额手续费、向无资质的代理人支付手续费或向正式员工支付佣金等问题。如国寿集团重庆地区分支机构,2009年向144名正式员工支付佣金159.62万元。
  针对上述问题,国寿集团下属分支机构已终止与问题中介机构的合作,多支付的手续费已调整相关账目,并对24名相关责任人给予处理和处分。
  此外,国寿集团还存在超出保监会规定范围进行对外投资等问题。
  (二)财务收支核算方面存在违规问题3.80亿元。其中:会计核算不准确3.75亿元,设立“小金库”511.17万元。如国寿集团武汉地区分支机构2009年将学生平安险保费收入103.51万元存入个人账户后,其中25.47万元资金去向不明。
  针对上述问题,国寿集团下属分支机构已调整相关会计账目,补缴税款1846.13万元,追回账外资金26.25万元,对105名相关责任人给予撤职等处分。
  (三)内部管理存在薄弱环节。在业务管理方面,部分所属机构存在业务操作不规范、应收保费管理不到位致使代理公司挪用保费以及一些规章制度不够健全等问题。在资料档案管理方面,部分所属机构存在会议纪要不完整、保单遗失、物品采购清单与实物验收单不一致等问题。针对上述问题,国寿集团下属分支机构对4名相关责任人给予处理和处分。
  国寿集团对本次审计查出的问题高度重视,专门召开会议研究部署,组织全系统各级单位做好整改工作。国寿集团将审计发现问题的整改工作与增强依法合规经营意识、提升全系统经营管理和内部控制水平相结合,加强从业人员的合规经营教育,规范各项业务操作流程,再次组织开展自查工作,进一步完善内部规章制度,制定或修订《非银邮中介业务销售管理办法》等150余项制度。
  三、审计处理情况及建议
  对上述问题,审计署已依法出具了审计报告。对国寿集团经营管理中存在的违规问题以及管理不规范问题,已移送保监会处理;对财务收支方面存在的违规问题,依法下达审计决定,作出审计处理,并建议国寿集团追究相关人员责任。同时,审计署建议国寿集团应进一步增强合规经营意识,完善公司治理结构,加强内部控制,充分发挥集团整体优势,推进保险业务发展。
  对国寿集团未完成整改的事项,审计署将继续予以跟踪并适时公告。
(二○一一年一月三十一日公告)

  根据《中华人民共和国审计法》规定,审计署于2010年对中国人寿保险(集团)公司(以下简称国寿集团)及其所属5家子公司和16家分支机构2009年度的资产负债损益情况进行了审计。
  一、基本情况
  国寿集团下属6家一级子公司和1家附属院校。据国寿集团财务报表反映,截至2009年底,集团合并资产总额15546.45亿元,负债总额14213.96亿元,所有者权益1332.49亿元,当年营业收入3895.04亿元,利润总额403.33亿元。
  审计结果表明,2009年,国寿集团各项业务发展较快,集团化管控体系逐步完善,风险防范体系基本建立并不断加强。
  一是各项业务快速增长,资金运用成效明显。根据国寿集团提供的数据及年报反映,2009年国寿集团合并保费收入为3029.92亿元,境内寿险市场份额占38.1%,保持市场主导地位;合并减值前投资收益(含公允价值变动损益)为868.26亿元,同比增长43.39%,减值前总资产投资收益率为6.12%。
  二是积极化解历史包袱,盈利能力逐年增强。国寿集团通过推动寿险主业发展、提高资金运用收益率、加强对留存资产和留存业务资金的管理等措施,有效化解改制前留存业务和资产形成的巨额利差损问题。根据国寿集团年报反映,截至2009年底,国寿集团合并未分配利润比2005年底增加825.52亿元,实现由负转正。
  三是建立多层次产品体系,集团化管理控制体系逐步完善。国寿集团在人身险、财产险、养老险等方面建立了多层次的产品体系,累计为1.6亿人次提供保险服务,同时加强对子公司的集团化管控力度,不断完善风险防范体系,信息系统能够较好满足业务发展需要。
  二、审计发现的主要问题及整改情况
  (一)保险经营管理中存在违规问题6.98亿元。
  1.违规承保或退保2.42亿元,主要是将零散客户保费以单位名义投保、承诺固定收益或放宽条件承保、退保等问题。如国寿集团山东、安徽、四川、江苏等4个地区分支机构,2009年以来将收取的零散客户保费以单位名义投保团体保险2790.17万元。
  针对上述问题,国寿集团下属分支机构全面停售了问题较为集中的永泰团体年金险种,将涉及问题保单逐步解除合同,对30名业务负责人及经办人员给予相应处分。
  2.虚增保费收入2.78亿元,主要是以循环投保或职工购买保险再退保的方式虚增保费收入。如国寿集团齐齐哈尔地区分支机构为完成保险业务年度计划,2009年12月由职工个人购买“国寿瑞丰两全保险”1055.4万元,2010年1月集中退保,虚增保费收入1055.4万元。
  针对上述问题,国寿集团下属分支机构修改了考核制度,建立跟踪机制,并对8名相关责任人给予处理和处分。
  3.违规给付及理赔1.13亿元,其中违规代领保险金、放宽给付条件1.12亿元,虚假理赔77万元主要用于投保人和保险公司的费用支出。如国寿集团无锡地区分支机构部分业务员工,2009年代被保险人领取资金1580.16万元。
  针对上述问题,国寿集团下属分支机构已追回虚假理赔资金70万元,并对7名相关责任人给予处理和处分。
  4.违规支付手续费及佣金6506.53万元,主要是违规支付高额手续费、向无资质的代理人支付手续费或向正式员工支付佣金等问题。如国寿集团重庆地区分支机构,2009年向144名正式员工支付佣金159.62万元。
  针对上述问题,国寿集团下属分支机构已终止与问题中介机构的合作,多支付的手续费已调整相关账目,并对24名相关责任人给予处理和处分。
  此外,国寿集团还存在超出保监会规定范围进行对外投资等问题。
  (二)财务收支核算方面存在违规问题3.80亿元。其中:会计核算不准确3.75亿元,设立“小金库”511.17万元。如国寿集团武汉地区分支机构2009年将学生平安险保费收入103.51万元存入个人账户后,其中25.47万元资金去向不明。
  针对上述问题,国寿集团下属分支机构已调整相关会计账目,补缴税款1846.13万元,追回账外资金26.25万元,对105名相关责任人给予撤职等处分。
  (三)内部管理存在薄弱环节。在业务管理方面,部分所属机构存在业务操作不规范、应收保费管理不到位致使代理公司挪用保费以及一些规章制度不够健全等问题。在资料档案管理方面,部分所属机构存在会议纪要不完整、保单遗失、物品采购清单与实物验收单不一致等问题。针对上述问题,国寿集团下属分支机构对4名相关责任人给予处理和处分。
  国寿集团对本次审计查出的问题高度重视,专门召开会议研究部署,组织全系统各级单位做好整改工作。国寿集团将审计发现问题的整改工作与增强依法合规经营意识、提升全系统经营管理和内部控制水平相结合,加强从业人员的合规经营教育,规范各项业务操作流程,再次组织开展自查工作,进一步完善内部规章制度,制定或修订《非银邮中介业务销售管理办法》等150余项制度。
  三、审计处理情况及建议
  对上述问题,审计署已依法出具了审计报告。对国寿集团经营管理中存在的违规问题以及管理不规范问题,已移送保监会处理;对财务收支方面存在的违规问题,依法下达审计决定,作出审计处理,并建议国寿集团追究相关人员责任。同时,审计署建议国寿集团应进一步增强合规经营意识,完善公司治理结构,加强内部控制,充分发挥集团整体优势,推进保险业务发展。
  对国寿集团未完成整改的事项,审计署将继续予以跟踪并适时公告。

职务犯罪及其预防控制研究

祁辉煌


【摘要】职务犯罪是严重的腐败行为,也是典型的腐败形式。如何采取有效的手段和对策来控制和预防职务犯罪,越来越成为明智的政府执政治国的重要内容和有识之士关注的重要课题。本文就从职务犯罪的含义、性质界定以及根源、危害、特征及其表象分析入手,就职务犯罪的预防和控制作一尝试性的探讨和研究,仅供参考。
【关键词】职务犯罪的含义 性质界定 根源 特征及表象 危害 职务犯罪预防控制 意义
【正文】
职务犯罪是指国家工作人员(详见【注释】)利用职权或通过职务行为进行违法活动,触犯刑法有关规定,应受刑事处罚的行为。职务犯罪,是一种违法犯罪行为,就其性质而言,有贪污贿赂、挪用公款等经济犯罪和渎职侵权以及侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪。
一、 职务犯罪的根源
二战以后,世界上绝大多数国家相继开始了现代化的进程。在这一发展过程中,不论是发达国家还是发展中国家,困扰他们最甚的问题之一就是官员的腐败问题。腐败活动制造社会矛盾,引发社会冲突,对经济建设和政局稳定起着严重的破坏作用,而腐败现象最极端的表现就是职务犯罪。
职务犯罪究其产生和发展的根源,有微观层次上个人素质方面的,也有宏观层次上制度结构方面的。从宏观上大体有以下四个方面:一是经济根源。不规范的经济行为、经济观念、经济体制是构成国家工作人员职务犯罪的经济根源。二是政治根源。社会主义的民主和法制尚不健全;有法不依,执法不严,违法不究的现象大量存在;官僚主义、主观主义、个人主义以及地方保护主义还很严重;以权压法、以权抗法、以严代法等现象还是一些领导的习惯性做法,等等这些都是导致国家工作人员职务犯罪的政治根源。三是思想根源。有些国家工作人员经受不住各式各样的诱惑和封建特权思想及西方腐朽文化的侵蚀,理想道德价值观破灭,贪图安逸享受奢侈等腐朽堕落思想滋生,致使利用职权违法犯罪。四是文化根源。中国儒家文化的“亲亲、尊尊、君君、臣臣、父父、子子”等“三纲五常”观念和以政治为中心的“吏官文化”,对国家工作人员职务犯罪有其深远的文化根源。
从微观上主要有以下几方面:
(一)政治素质低。职务犯罪的干部大多没有良好的思想基础,又放松自身学习,不注意改造自己的世界观和严格自律。受西方拜金主义、享乐主义和极端个人主义等腐朽思想文化的影响、侵蚀,在经济利益的驱动下,世界观、人生观错位,价值观扭曲,把一切向钱看的腐朽思想带入执法领域中,把手中的权力视为交换的筹码,以权谋私、权钱交易,把公正执法扔到了脑后。
  (二)法制观念淡薄。职务犯罪的干部大多没有牢固树立公正执法的思想观念,在实际工作中不自觉遵照法律规定依法办事,对工作缺乏高标准、严要求,不能兢兢业业对待每一项具体工作。
  (三)特权思想严重。特权思想有两种表现,一是往往拥有特权,以管人者的身份自居,自认为高人一等,把党和人民赋予的权利当作耍特权的资本,认为自己可以不受法律约束,凌驾于法律之上。二是缺乏全心全意为人民服务的宗旨意识和为人民甘于奉献的敬业精神,忘记了“权力来自于人民”、“人民公仆为人民”的崇高宗旨。群众观念淡薄,颠倒了主仆关系,忘记了干部的本色是为人民服务。
  (四)工作机制和管理方式尚待完善。少数基层领导工作上满足于一般化的部署要求,缺少深入检查;受“难免论”、“难管论”的影响,对干部利用职务违纪违法导致的各种问题认识模糊,行动上对干部失察、失管、失控,对违纪违法干部无原则地加以袒护和纵容,姑息迁就,缺乏严肃批评教育;不能有效地启动预防机制,处理上又失之于宽,对违纪违法干部思想政治工作停留在表层,缺乏渗透到每个环节的具体措施。
(五)监督制约机制松懈,制度流于形式。近年来,各地各部门都普遍制定了相应的预防职务犯罪的规定、纪律、制度、办法等,但在具体落实上,却缺乏广度和深度,没有起到干部之间相互监督,部门之间相互制约的作用。
二、 职务犯罪的特征及其表象
职务犯罪大体有六大特征:一是犯罪手段的隐蔽性,或以“集体研究”乱发奖金,或私设小金库搞账外账,或名为借实则挪用,或收受贿赂,幕后交易等;二是犯罪结果具有损公肥私性,大凡职务犯罪都会给国家利益造成不同程度的损失。三是犯罪行业分布具有广泛性,目前已涉及每一个拥有公共权力的部门和人,连教育、医疗等部门也成了高发区。四是犯罪年龄已向多层次、全方位发展,从“59岁现象”到“39岁现象”,不满25岁犯罪的人群也呈强劲增长之势。五是职务犯罪人员高层化,省部级、地市级领导干部职务犯罪案件增多,且犯罪金额巨大,都在百万元以上,甚至高达千万元、亿元。六是职务犯罪具有对政权的危害性,综观东欧剧变、苏联解体的历史,不难发现,一个政党如果在政治上极端腐败,那么它必将灭亡。
就其表象来看,又表现为多种形式:
(一)利用职权谋取私利、进行权钱交易,徇私枉法。主要发生在一线执法业务工作部门的执法环节上,具体表现为个别行为主体利用手中职权直接为当事人谋取利益,徇私枉法,进行权钱交易。
(二)侵犯国家、集体、公民及法人的合法权益,违法办事。其具体表现是利用职务特权,违法操作,严重侵犯了相对主体的合法权益,使国家、集体、公民及法人受到财产、人身及秩序上的损害。
(三)严重违反法定程序办事,违背“程序合法实体公正”的要求。由于行为主体不能按照法定程序处理,程序不公正,从而导致实体公正也无从体现,直接影响了行使职权的客观公正。
三、职务犯罪的危害
职务犯罪造成的危害较之其他刑事犯罪相比更甚,腐败问题已给国际社会、世界各国造成了严重的经济损失和政治后果。联合国2001年发表的报告称:全世界每年因官员腐败造成的损失约达6000亿美元。在上个世纪90年代后半期,我国主要类型的腐败所造成的经济损失和消费者福利损失,平均每年在9875亿—12570亿元,占全国GDP总量的13.22%—16.8%。【1】可见职务犯罪的危害,其严重程度恰如江泽民同志多次强调的那样,已经成为“关系党和国家生死存亡的严重政治斗争”!
首先,在政治上,它破坏了国家政治和法制的统一,引发和激化社会矛盾,破坏政治稳定。现代化建设的过程是一个国家实现政治整合的进程,它要求有统一的法制实践和稳定的政治局面。而官员的腐败行为使统一的权力体系陷入了被各种私欲分割隔离的境地,导致法制权威的极度削弱。各种滥用权力的行为侵犯着公民的合法权益,刺激社会矛盾和冲突的爆发,破坏政治稳定。
  其次,在经济上,它制造了分配不公,刺激不正当竞争,催发经济利益的恶性冲突。腐败分子以权创收,以权获利,直接破坏了按劳分配和等价交换的原则,公平竞争的市场秩序遭到破坏,造成经济局面的混乱以及整个社会健康的经济机体的毁损。
  第三,在精神文化方面,它助长了腐朽没落思想,瓦解人民群众对现代化事业的信心,滋生对执政党政府的离心离德倾向。
可以看出,职务犯罪的严重腐败现象,都是因为权力运行失控、失衡所致。“腐败的根本是权力的腐败”,权力腐败的实质是公有权力被滥用。因此,要预防权力腐败,本人认为除了以德倡廉、以俸养廉外,最根本的还是要通过加强立法监督、立法制约等手段来防止公共权力被滥用。
四、职务犯罪的预防控制
职务犯罪预防,是一项复杂的社会系统工程,它不仅需要社会各阶层、各领域、各部门的共同参与,而且要通过法律的、机制的、体制的、教育的多手段和多途径进行综合治理。正如江泽民同志所说:“反对腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争。……各级党委务必做到旗帜鲜明,态度坚定,工作锲而不舍。坚持标本兼治,教育是基础,法制是保证,监督是关键。通过深化改革,不断铲除腐败现象滋生蔓延的土壤。”【2】
我国法律对职务犯罪实行惩戒与教育相结合、打击与预防相结合的方针,打击是手段,预防是目的。打击是惩治职务犯罪的治标措施,预防才是治本之策。根据职务犯罪存有复杂多样的特点,对不同类型的职务犯罪,我们应根据其具体特征分别采取有针对性的预防控制策略。
(一)强化思想建设,加强党性教育,以德倡廉,筑起“不想腐败”的思想道德防线。不少事实证明,“千腐败、万腐败,都是思想先腐败。”,我们必须从思想上强化预防职务犯罪建设,加大思想教育力度,把党性、党风、党纪教育作为培训党员干部的必修课,突出教育的广泛性和教育方法的多样性,既要讲实效,又要有声势,在广大党员和领导干部的思想上筑起预防职务犯罪的坚固堤坝,树立全心全意为人民服务的理想道德观。
(二)强化监督机制,健全具有足够约束力的监督体系,以监督保廉,建立“不能腐败”的权力运行机制。马克思主义监督学说认为,监督是国家的一种职能,是维护一定社会政治和经济秩序的手段。从政治学的角度看,不受监督的权力必然走向腐败。目前,我国监督体制还不够完善,没有形成具有足够约束力的监督体系,特别是对掌握着各级和各部门单位最高权力的党政“一把手”,由谁监督,监督什么,如何监督没有明确的规定,更缺乏经常有效的具体监督措施,导致对他们的监督“失控”,违法违纪的比例上升。
针对监督方面存在的这些突出问题,一是要强化党内监督。要通过加强民主集中制,加强党的组织生活制度,加强对党员领导干部的民主评议制度,来强化党委内部的监督和纪委的监督。二是要强化权力机关的监督。人民代表大会是我国的国家权力机关。在人民代表大会的权力中,监督权是最重要的一种。建议中央考虑在地方人大对同级党政机关享有充分监督权方面的立法研究,切实履行各级人民代表大会及其常委会对同级党政机关、审判机关和检察机关的法律监督和工作监督作用。三是强化行政监督。主要是要扩大监察机关的权限,同时要完善行政监察管理体制,使之能相对独立行使监察权。此外,还要加强行政监察队伍建设,培养一支训练有素,懂政策、法律和技术的监察队伍。四是强化经济监督。主要是指加强国家授权经济监督职能的专门机关和企事业单位内部的监督机构,按照一定的法律、制度和纪律对机关、团体、企事业单位的经济活动,以及国家公务人员的经济行为进行监察和督促。特别要加强财务监督制度,用法律制度保证财会监督人员的政治、经济地位不受监督对象支配,依法独立行使经济监督权。五是强化民主监督。重点要充分发挥各级政协机关民主监督的职能作用,围绕反腐倡廉,积极抓好民主监督。正如毛泽东同志在同黄炎培先生谈话时指出:“只有让人民来监督政府,政府才不敢松懈。只有人人起来负责,才不会人亡政息。”六是强化群众监督。要进一步明确群众对权力监督的重要内容和监督方法,依法保护群众的监督权,调动群众监督的积极性。七是强化舆论监督。要在坚持党的四项基本原则的前提下,尝试给予新闻媒体的知情权、调查权、评论权、曝光权,使之不失为制约职务犯罪的锐利武器。
  (三)强化法制建设,完善预防职务犯罪的法规体系,以法护廉,创造“不敢腐败”的法律环境。必须重点抓住两个方面:一是立法;二是执法。一方面必须切实加强预防职务犯罪的立法工作。要尽快建立和完善职务犯罪预防、惩戒、监督等方面的法规,使之形成一套比较完善和规范的预防职务犯罪的法规体系,让预防职务犯罪真正做到有法可依。在职务犯罪高发期,治乱要用重典,所制订的法规要加大惩罚的力度,量纪量刑要从重,要增加职务犯罪的政治成本和经济成本,在政治和经济上要给予职务犯罪分子沉重的打击,使其在党内无藏身之地。另一方面要克服执法中的“软骨病”,排除各种干扰,刚正不阿执法。要坚决杜绝以言代法,以权代法,以权压法,以罚代刑,以及贪赃枉法的职务犯罪问题发生。一定要做到“有法必依,执法必严,违法必究”,在法律面前人人平等,没有特殊公民。只要违法的都要依法严惩,以震慑职务犯罪分子。
(四)强化干部制度建设,改革领导干部福利分配方式,以俸养廉,提供“不愿腐败”的经济条件。一是抓住当前机构改革和企业改制的有利时机,加快政府职能的转变,精简机构,实行政企分开,防止权钱交易。二是进一步推进干部制度改革。按照“公平、平等、竞争、择优”的原则,选拔任用领导干部。在党政机关普遍推行干部公开选拔竞争上岗,领导干部任前公示和民主讨论干部等制度。要建立健全用人失察责任追究制度。三是按照社会主义市场经济的要求,改革福利分配方式。对高级领导干部的福利待遇要由“实物化”改为“货币化”,尽可能实行领导干部住房、工作用车、出差食宿标准纳入其工资福利中,取消福利性的实物分房和公款接待,从根本上杜绝领导干部在住房方面谋私和坐超标车、公车变私车、屡屡更换新车以及公款大吃大喝现象。四是要绝对保证国家机器“吃皇粮”,军队、武警部队、政法机关及其他所有党政机关必须与所办经营性企业彻底脱钩,一律不得从事经商活动。行政执法部门实行“收支两条线”,铲除职务犯罪现象产生的土壤。五是要按照公开、公平、公正原则,完善有形建筑市场等各类市场管理,规范行政行为、企业行为和市场行为。同时要进一步增加行政办事的透明度,要大力推行政务公开、村务公开、厂务公开等。增加用权行为的透明度,由“暗箱操作”变为“阳光行动”,根治“黑箱”作业。
综上所述,通过以德倡廉,以俸养廉、以监督保廉、以法护廉,为防范职务犯罪筑起了一道思想道德防线和一套相互制约的权力运行机制,从而使为官者、掌权者“不想腐败”、“不愿腐败”、“不能腐败”、“不敢腐败”,进而达到防止权力滥用,遏制腐败现象滋生蔓延的目的。
五、职务犯罪预防控制的重大现实意义
胡锦涛总书记在中央纪委第二次全会上指出:“在继续下大力气惩处腐败的同时,加强教育,发展民主,健全法制,强化监督,创新体制,把反腐倡廉寓于各项重要政策措施之中,从源头上预防和解决腐败问题,更好地为实现全面建设小康社会的奋斗目标服务。”因此,研究职务犯罪的产生及其发展规律,而采取相应的预防措施加以遏制,对于推进党风廉政建设和反腐败斗争具有十分重要的现实意义。
(一)做好预防职务犯罪工作,有利于维护社会稳定。
古今中外的历史告诉我们:腐败,是社会不稳定的一个重要因素。饱览历代兴亡历史的明代哲学家王夫之说:“贪益甚,政益乱,民益死,国乃以亡。” 【3】 清朝顺治说过:“贪官蠹国害民,最为可恨”,“贪官不惩,民生不安”,“治国安民,首在严惩贪官”。康熙提出“治国莫要如惩贪”。【4】他们为什么有这样的认识呢?这是因为“廉则兴邦,贪则亡国”,已是被历史反复证明了的社会发展规律。
社会发展到今天,人民群众在解决了温饱问题后,政治意识增强,只要有一些腐败出现,就会引起群众的不满。而当腐败问题积重难返,十分严重时,必将引起社会动荡。印尼前总统苏哈托就是很好的例证,全球性的廉政和反腐败监督组织透明度国际去年宣布了它称之为世界最腐败的前国家领导人名单,印尼前总统苏哈托名列前茅。透明度国际在一份“全球腐败报告2004”中说,印尼前总统苏哈托在职的1967年至1998年期间,共挪用公款150亿至350亿美元,而印尼的人均国内生产总值只有695美元。【5】显而易见,这样的政府,社会动乱,政府垮台,是它的必然。
国家如此,一个地方也是同样。如果那个地方的国家工作人员在廉洁问题上过不了关,贪赃枉法、敲诈勒索、愚弄百姓,必会引起群众的不满和反抗,使社会陷入无序状态之中。如果不加以高度重视,认真解决存在的问题,一旦矛盾激化,后果将不堪设想。
因此,只有做好预防职务犯罪工作,遏制职务犯罪高发态势,才会赢得人民群众的广泛支持,从而有利于维护社会稳定。
(二)做好预防职务犯罪工作,有利于打造廉洁、高效政府。
廉洁、高效的政府,是经济发展的一个必要条件。而要建设这样的政府,就必须将职务犯罪降到最低限度。新加坡是一个国土面积不到700平方公里,总人口400余万,“除了阳光和空气,几乎没有任何资源”的岛国。为了生存和发展,新加坡政府始终怀有强烈的危机感和紧迫感。新加坡执政党—人民行动党的创始人,前总理、内阁资政李光耀指出:国家兴旺的关键是要有一个廉洁的政府,政府官员保持廉洁和献身精神,是政府牢固的基础。建立一个廉洁、高效的政府,创造良好的投资环境,是国家生存和发展的必备条件,也是执政党—人民行动党重要的治国理念。因此,新加坡政府在廉政建设方面的治国理念,就是把预防腐败作为政府建设的首要工作来抓,对公共服务人员(国家公务员)有严格的纪律约束、严肃的制度管理、严密的考核奖惩。新加坡政府经过近四十年的不懈努力,建立了一整套完整的法规和严格执法机构,使公务人员“不想贪、不敢贪、不能贪”,从而有效地保持了政府及其公职人员的廉洁和高效。【6】在这样的政府领导下,新加坡在一代人的时间内从一个第三世界国家转变为一个富裕的发达国家,人均国民生产总值居世界前茅。
如果政府出现严重的腐败现象,则必然要阻碍经济的发展。安徽省原副省长王怀忠,在担任阜阳市委书记时,大权在握,在人事问题上独断专行,在经济发展上虚报浮夸,并大肆收受贿赂,极大地败坏了党风涣散了民心,给阜阳经济和社会发展带来严重影响。在王怀忠主持工作的几年中,阜阳错失了多年以来少有的发展良机,造成的损失是无法估量的。【7】
因此,只有做好预防职务犯罪工作,建设一个廉洁、高效的政府,才能提高公务人员的素质,健全工作机制,规范权力运作,为经济社会发展和促进社会进步提供优质服务。