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海南省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法

时间:2024-06-03 01:36:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8103
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海南省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法

海南省人大常委会


海南省实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法
海南省人大常委会


(1993年11月26日海南省第一届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1993年12月18日公布 1994年1月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 康 复
第三章 教 育
第四章 劳动就业
第五章 文化与福利
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国残疾人保障法》(以下简称残疾人保障法),结合本省实际,制定本办法。
第二条 残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。
残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。
禁止歧视、侮辱、虐待、遗弃、侵害残疾人。
第三条 对伤残军人、因公致残人员以及其他为维护国家和社会利益致残人员,依照有关法律、法规规定给予优待和抚恤,实行特别保障。
第四条 各级人民政府应当采取辅助方法、扶持措施,对残疾人给予特别扶助,保障残疾人权利的实现。
各级人民政府应当加强对残疾人事业的领导,将残疾人事业纳入国民经济和社会发展计划,经费列入地方财政预算,统筹规划,确保正常开支。残疾人事业经费应当随着残疾人事业的发展和财政收入的增长而增长。
县级以上人民政府设立残疾人工作协调委员会,协调有关部门做好残疾人事业的工作。
第五条 全社会应当发扬社会主义的人道主义精神,理解、尊重、关心、帮助残疾人,支持残疾人事业。
机关、团体、企事业组织和城乡基层组织,应当做好所属范围内的残疾人工作。
从事残疾人工作的国家工作人员和其他人员,应当履行光荣职责,努力为残疾人服务。
残疾人的法定扶养人、监护人必须对残疾人履行扶养义务或者监护职责。
第六条 各级残疾人联合会承担政府委托的任务,发展残疾人事业,开展下列工作:
(一)向政府和有关部门反映残疾人的意见和要求,协助督促《残疾人保障法》和本办法的实施,依法维护残疾人的合法权益;
(二)协助研究、制定、实施残疾人事业的规划;
(三)配合政府有关部门开展残疾人康复、教育、劳动就业、文化体育等工作;
(四)开展残疾人职业培训,设立残疾人康复和其他必要的服务设施;
(五)承担政府委托的其他任务。
第七条 残疾人应当遵守国家法律,遵守公共秩序,尊重社会公德。
残疾人应当热爱生活,乐观进取,自尊、自信、自强、自立,努力为现代化建设贡献力量。
第八条 各级人民政府及其有关部门对有突出贡献的残疾人和维护残疾人的合法权益、发展残疾人事业做出显著成绩的集体或者个人给予表彰奖励。

第二章 康 复
第九条 各级人民政府根据国家确定的康复重点制定本行政区域的实施计划,并采取有效措施,保证计划的实施。
第十条 省、市、县人民医院设立康复科(室),为残疾人进行康复医疗。
第十一条 省建立残疾人康复中心,开展康复医疗、工作人员培训、科学研究、技术指导工作;市、县(区)及有条件的乡镇、街道设立社区康复站,开展社区家庭康复训练。
第十二条 医学院校和其他有关院校应当根据实际需要,有计划地开设康复课程、设置康复专业,培养康复专业人才。

第十三条 政府有关部门应当组织研制和生产先进适用、优质价廉、利于普及的残疾人专用康复器械、辅助器具、教具、生活用品及适宜残疾人使用的专用设备、交通工具;建立残疾人专用物品质量标准和质量检测系统。
建立和完善残疾人康复用品的销售、维修服务网点,逐步在省、市、县(区)设立假肢工艺装配及维修服务站。服务站和供应服务点为非盈利性事业单位,实行经费定额补贴。
第十四条 残疾人进行康复治疗的费用,属公费医疗或者医疗保险的,按现行公费医疗或者医疗保险规定办理;不属此范围的,由本人负担,经济确有困难的,由当地民政行政主管部门给予必要的补助。

第三章 教 育
第十五条 各级人民政府应当保障残疾人受教育的权利,将残疾儿童、少年的教育纳入义务教育规划,设立助学金,帮助残疾儿童、少年入学就读。
第十六条 省、市、县(区)教育行政主管部门应当有专人负责残疾人教育工作,有条件的设置特殊教育机构。教育行政主管部门应当会同民政行政主管部门、残疾人联合会制定特殊教育规划并组织实施。
第十七条 学校对接受义务教育的残疾儿童、少年和残疾人的子女免收学杂费。残疾儿童入学年龄可以适当放宽;对有特殊困难的残疾儿童应当安排就近入学。
第十八条 普通小学、初级中等学校,必须招收能适应其学习生活的残疾儿童、少年入学;普通高级中等学校、技工学校、中等专业学校和高等院校,必须招收符合国家录取标准的残疾考生入学,不得因其残疾而拒绝招收。
有条件的医学院校应当开设盲人按摩班,招收盲人学员。
第十九条 有条件的特殊教育学校、儿童福利院、残疾儿童康复机构,应当举办残疾儿童学前班;普通幼儿教育机构应当招收能适应其学习、生活的残疾幼儿。
第二十条 省人民政府应当设立特殊教育专项补助费,用于扶持贫困地区发展特殊教育事业。
省、市、县(区)特殊教育经费在教育事业费中专项列支,并随教育经费的增加而增加,由同级教育行政主管部门安排,专款专用,不得挤占或者挪用。
第二十一条 县级以上人民政府应当有计划地兴办弱智学校、盲校和聋哑学校。
有条件的普通小学、初级中等学校应当有计划设置弱智特教班,或者让弱智儿童、少年随班就读。
第二十二条 教育行政主管部门应当有计划地培训特殊教育师资,提高特殊教育教学水平。
有条件的高、中等师范院校应当开设特殊教育专业或者特殊教育师资班。
第二十三条 特殊教育学校和普通学校附设的特殊教育班的教师应当经过特殊教育专业培训。
第二十四条 特殊教育教师和手语翻译、盲文翻译按国家规定享受特殊教育津贴,其数额不低于本人的基础工资加职务工资的20%;从事特殊教育、手语翻译、盲文翻译20年以上的,其津贴数额不低于本人基础工资加职务工资的30%。
普通学校有接受盲、聋、哑和弱智残疾学生随班就读的,其有关教师可以按规定享受特殊教育津贴。
第二十五条 各级劳动行政主管部门应当制定残疾人职业培训、成人教育计划,会同残疾人联合会、残疾人所在单位、社会办学机构对残疾人开展扫除文盲、职业培训和其他形式的成人教育。
鼓励残疾人自学成才。

第四章 劳动就业
第二十六条 各级人民政府应当保障残疾人劳动就业的权利,实行集中就业与分散就业相结合的方针,为残疾人劳动就业创造条件。
第二十七条 各级残疾人联合会应当协助政府有关部门做好残疾人的待业调查、就业登记、职业培训、就业介绍和咨询、指导等工作。
第二十八条 机关、团体、企事业组织(包括外商投资企业和私营企业)招聘人员,有义务按在职人员总数的1.5%安排残疾人就业。招收一名重残者可以顶替二名普通残疾人的名额。
没有按此比例安置残疾人就业的单位,每少安排一人每年必须按本单位人均年收入(含各种补贴、奖金)的2倍向所在地残疾人联合会缴纳残疾人就业基金,由劳动行政主管部门监督执行。
残疾人就业基金专款专用,不得挪作他用。
第二十九条 对城乡残疾人个体劳动者实行税收减免政策。
对申请从事个体工商业的残疾人,工商行政管理部门应当优先核发营业执照,并适当减免手续费和管理费。政府有关部门应当在信贷、场地等方面给予照顾。
第三十条 对残疾人福利企业实行减、免税照顾:
(一)凡安置残疾人员占生产人员总数的50%(含本数,下同)以上的,所有税项全免;
(二)凡安置残疾人员占生产人员总数的35%以上的,免征增值税和营业税;
(三)凡安置残疾人员占生产人员总数的5%以上的,酌情减征所得税。
第三十一条 企业进行优化组合、调整职工工种或者岗位时,应当对残疾人职工妥善安置;企业破产倒闭的,主管部门应当优先安置残疾人职工就业。
企业实行股份制、租赁制或者承包经营责任制时,应当优先安置原企业残疾人职工。
第三十二条 机关、团体、企事业组织不得以残疾为由辞退或者开除职工。
第三十三条 高等院校、中等专业学校、技工学校、职业高级中等学校的残疾人毕业生就业时,应当与其他同类毕业生同等对待,有关单位不得因其残疾而拒绝接收。
第三十四条 有条件的市、县(区)应当设置盲人按摩场所,安置盲人就业。
医疗单位在招聘按摩人员时,在同等条件下优先招聘有按摩专长的盲人。
盲人按摩人员符合专业职称评聘条件的,应当给予评定专业职称。
第三十五条 各级人民政府及其有关部门对农村残疾人的生产活动,应当在生产服务、技术指导、农用物资供应、农副产品收购和信贷等方面给予照顾,并酌情减免农业税和土地承包费。
第三十六条 对港澳台同胞、华侨及境外友好人士赠送的为安排残疾人就业而专门设立的生产企业用的生产资料或者直接用于残疾人康复、生活的专用品,可以免征关税。
第三十七条 机关、团体、企事业组织在职工的招收聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面,不得歧视残疾人。

第五章 文化与福利
第三十八条 文化、体育、民政行政主管部门和社会团体及城乡基层组织应当组织和扶持残疾人开展群众性文化、娱乐活动。城乡文化娱乐场所应当为残疾人提供方便,助残日对残疾人免费开放。
第三十九条 对生活确有困难的残疾人,各级人民政府应当组织社会力量,通过各种渠道给予救济、补助。
对丧失劳动能力、无经济来源、无法定扶养人的残疾人,属城镇户口的,由当地民政行政主管部门负责,安置到福利院供养或者实行社会救济;属农村户口的,按本省现行对农村五保户的有关规定给予救济或者由敬老院收养。
第四十条 逐步发展残疾人福利保险事业,做好残疾人的人寿保险、交通保险和财产保险。城乡基层组织、残疾人所在单位应当逐步实现残疾人的养老保险。
第四十一条 对农村残疾人,应当减免本人的义务工、公益事业费和其他社会负担。
第四十二条 城镇中、小学校和幼儿园对夫妻一方或者双方是残疾人,其中一方为当地户口的,应当照顾其子女入学。

第四十三条 盲人免费乘坐市区内公共汽车、渡船;盲文读物邮件免费邮寄。
第四十四条 为方便残疾人的生活和活动,新建或者改造城市道路以及省、市、县的重要公共建筑,应当严格执行国家有关部门制定的《方便残疾人使用的城市道路和建筑设计规范》;有条件的乡镇在新建、改建、扩建上述工程项目时,也应当逐步实行无障碍设计规范。
第四十五条 残疾人凭《残疾人证》享受如下待遇:
(一)进入文化、体育、娱乐场所,优先购票,优先入场;
(二)随身必备的辅助器、专用车辆免费托运,免费存放;
(三)搭乘长途汽车、火车、轮船、飞机,优先购票,优先搭乘;
(四)在国家、集体医疗单位和个体医疗所优先就诊。

第六章 法律责任
第四十六条 有下列行为之一的,有关部门应当对责任单位和直接责任人提出批评、警告并责令限期改正:
(一)拒绝符合规定的残疾人报考、入学、就业的;
(二)违反规定辞退、开除残疾职工、学生的。
对被责令改正而拒不改正的单位和直接责任人员,由有关主管部门处理。
第四十七条 侵害残疾人的合法权益,造成财产损失或者其他损失、损害的,应当依法赔偿或者承担其他民事责任。
第四十八条 有下列行为之一的,由主管部门责令改正,并给予行政处分或者处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)不履行扶养、监护残疾人义务的;
(二)侮辱、诽谤、虐待、遗弃残疾人的;
(三)奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辩认自己行为的残疾人的;
(四)破坏、损毁残疾人专用公共设施的;
(五)挪用、克扣、截留、侵占残疾人事业捐款或者残疾人康复教育、劳动就业、文化体育、减免税款等经费或者物资的。
第四十九条 残疾人合法权益受到侵害的,被侵害人或者其监护人、代理人有权请求主管部门处理,或者依法向人民法院提起诉讼。

第七章 附 则
第五十条 本办法所称特殊教育是指对盲、聋、哑和弱智残疾人的教育。
第五十一条 《残疾人证》由省人民政府统一印制。
第五十二条 残疾的鉴定,由县级以上民政、卫生行政主管部门和残疾人联合会组成鉴定委员会,按国务院规定的残疾标准进行。
第五十三条 本办法具体应用的问题由海南省人民政府解释。
第五十四条 本办法自1994年1月1日起施行。



1993年12月18日

北京市禁止违法建设的若干规定

北京市人民政府


北京市禁止违法建设若干规定

北京市人民政府令第228号

  《北京市禁止违法建设若干规定》已经2010年11月16日市人民政府第78次常务会议审议通过,现予公布,自2011年4月1日起施行。

市长 郭金龙

二〇一一年一月十日


北京市禁止违法建设若干规定


  第一条 为了加强城乡规划管理,制止和查处违法建设,根据《北京市城乡规划条例》,制定本规定。

  第二条 本市行政区域内制止和查处违法建设适用本规定。

  水务、文物保护、土地管理、园林绿化等有关法律法规另有规定的从其规定。

  第三条 违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设。城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程,以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。

  第四条 区县人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作,组织、协调有关行政机关制止和查处违法建设。乡镇人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作,制止和查处乡村违法建设。街道办事处负责本行政区域内禁止违法建设相关工作。

  规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责制止和查处违法建设。

  公安、国土、水务、农村工作、市政市容、文物保护、园林绿化、住房城乡建设以及监察等部门按照各自职责,做好禁止违法建设相关工作。

  第五条 任何单位和个人都应当遵守城乡规划,服从规划管理,不得进行违法建设,或者利用违法建设非法获利。

  各级人民政府和规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关应当组织开展城乡规划宣传、教育工作,提高公民遵守城乡规划的意识。

  第六条 任何单位和个人都有权举报违法建设行为。规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关和乡镇人民政府(以下统称负有查处职责的机关)应当建立举报制度,对举报及时调查、处理,并为举报人保密。违法建设经查证属实的,对举报人予以表彰、奖励。

  第七条 本市建立禁止违法建设信息共享机制。利用城市网格化管理信息系统、卫星遥感监测、电子政务网络、城市基础地理信息系统等技术手段和信息资源,建立禁止违法建设信息平台,实现信息互通和数据共享。

  第八条 区县人民政府建立违法建设巡查制度。乡镇人民政府、街道办事处按照属地管理原则,加强巡查,及时发现、制止违法建设,并按照职责查处或者向负有查处职责的机关报告。

  第九条 市规划行政主管部门指导全市违法建设查处工作。规划行政主管部门负责查处下列违法建设:

  (一)已经取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证但未按照许可内容进行建设的城镇建设工程;

  (二)未取得建设工程规划许可证但已经取得选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见的城镇建设工程;

  (三)逾期未拆除的城镇临时建设工程;

  (四)其他不属于城市管理综合行政执法机关、乡镇人民政府负责查处的违法建设。

  城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及前款第(二)项中所列规划文件的城镇建设工程。乡镇人民政府负责查处本行政区域内的乡村违法建设,但在撤销乡镇人民政府设置街道办事处的区域内的乡村违法建设,已经取得临时乡村建设规划许可证但未按照许可内容进行建设的,由规划行政主管部门负责查处,应当取得而未取得临时乡村建设规划许可证的,由城市管理综合行政执法机关负责查处。

  第十条 首先发现违法建设或者接到举报的行政机关为首查责任机关,不属于其管辖的,应当在2个工作日内将案件材料移送负有查处职责的机关;发现同时有违反其他法律规定情况的,应当在2个工作日内通报其他行政机关。受移送的行政机关应当依法及时查处,并在处理决定做出后2个工作日内书面通报首查责任机关。

  第十一条 发现正在建设的城镇违法建设,负有查处职责的机关应当立即书面责令停止建设。当事人不停止建设的,应当立即报告违法建设所在地的区县人民政府,区县人民政府可以责成区县城市管理综合行政执法等机关查封施工现场。

  第十二条 规划行政主管部门责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设,对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的,应当在20日内书面责令限期改正;改正后处该建设工程总造价5%以上10%以下罚款。对逾期不改正或者无法采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设,能够拆除的,应当责令限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处该建设工程总造价10%以下罚款。城市管理综合行政执法机关责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设,应当在20日内责令限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处该建设工程总造价10%以下罚款。责令限期改正和限期拆除的期限一般不超过15日。

  第十三条 城镇违法建设当事人逾期不拆除的,负有查处职责的机关应当在期限届满后5个工作日内,将限期拆除决定及逾期未拆除的情况报告违法建设所在地的区县人民政府。区县人民政府应当责成区县城市管理综合行政执法等机关实施强制拆除。实施强制拆除前,应当制定工作方案、应急预案,并确定公安机关、街道办事处、市政公用服务单位等配合单位的职责。

  第十四条 发现城镇临时建设工程未取得临时建设工程规划许可证或者未按照临时建设工程规划许可证许可内容进行建设或者逾期未拆除的,负有查处职责的机关应当责令限期拆除,可以并处该建设工程总造价一倍以下的罚款。责令限期拆除的期限不超过15日。

  第十五条 乡镇人民政府发现正在建设的乡村违法建设后,应当立即书面责令停止建设,当事人不停止建设的,可以查封施工现场。责令停止建设或者发现已经建成的乡村违法建设后20日内,乡镇人民政府应当作出如下处理:

  (一)应当取得规划许可而未取得规划许可,不符合村庄规划的,限期拆除;符合村庄规划的,责令限期改正,逾期不改正的,限期拆除。

  (二)已经取得规划许可,但违反规划许可内容进行建设的,责令限期改正,逾期不改正的,限期拆除。

  责令限期改正和限期拆除的期限一般不超过15日。乡村违法建设当事人逾期不拆除的,由乡镇人民政府组织拆除,区县人民政府可以责成区县城管、规划、国土、农村工作、公安等部门协助,市政公用服务单位和当地村民委员会应当予以配合。

  第十六条 查封施工现场应当在现场公告查封决定。

  实施查封施工现场时,应当通知当事人清理有关工具、物品,当事人拒不清理的,可以一并查封,并制作财物清单由当事人签字确认,当事人不签字的,可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。公安机关、街道办事处以及市政公用服务单位应当对查封施工现场工作予以配合。

  第十七条 强制拆除违法建设,应当提前5日在现场公告强制拆除决定,告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的,通知本人或者其成年家属到场;当事人是法人或者其他组织的,通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的,不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品,当事人拒不清理的,应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的,可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所,交还当事人,当事人拒绝接收的,依法办理提存。

  实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。

  第十八条 不能拆除的城镇违法建设,应当依法没收实物或者违法收入。没收的实物按照有关规定交由财政统一管理。违法收入按照违法建设出售所得价款计算。违法建设未出售或者出售所得价款明显低于同类建筑市场价格的,应当委托有资质的评估机构评估,按照同类建筑市场价格确定。

  第十九条 违法建设的建筑面积,依照下列规定确定:

  (一)未取得建设工程规划许可证和其他规划文件进行建设的,按照实际建筑面积数计算;

  (二)未按照建设工程规划许可证内容进行建设的,按照实际增加的建筑面积数计算;

  (三)未按照建设工程规划许可证内容进行建设,建筑高度增加但建筑面积未增加的,按照超出部分的高度与许可建筑高度的比值乘以许可的建筑面积数折算;

  (四)未按照建设工程规划许可证内容进行建设,建筑位置与许可不符但建筑面积未增加的,按照其位置超出部分折算。同时有上述第(二)项至第(四)项规定两种以上情形的,违法建设的建筑面积分别计算或者折算后累计。

  第二十条 无法确定违法建设的建设单位或者所有人、管理人的,负有查处职责的机关可以通过在公共媒体或者违法建设所在地发布公告的形式督促违法建设单位或者其所有人、管理人依法接受处理,公告期限不得少于15日。公告期限届满,仍无法确定建设单位、所有人、管理人或者其拒不接受处理的,由负有查处职责的机关报经市或者区县人民政府批准后强制拆除或者没收。

  第二十一条 以违法建设为经营场所的,有关行政主管部门依法不得办理相关证照。

  负有查处职责的机关作出责令限期改正或者限期拆除决定的,应当通知房屋行政主管部门暂停办理房屋登记手续;当事人依法改正的,应当及时通知房屋行政主管部门。

  市政公用服务单位办理供水、供电、供气、供热等服务手续时,应当查验建设工程的规划许可证件或者房屋产权证明,对没有规划许可证件或者房屋产权证明的,不得提供相应服务。

  第二十二条 负有查处职责的机关在对违法建设调查过程中,可以查阅、调取、复制有关证据材料,有关单位应当予以配合。

  第二十三条 在已建成的居住建筑(含别墅)区域内,不得擅自新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物。居民委员会、村民委员会、物业服务企业发现本区域内违法建设行为的,有权予以制止,并及时向负有查处职责的机关报告。

  第二十四条 行政机关有下列未履行禁止违法建设相关职责情形的,由相关主管部门或者监察机关责令改正,通报批评,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

  (一)负有查处职责的机关发现违法建设不予查处或者接到举报后不依法处理的;

  (二)乡镇人民政府和街道办事处不履行巡查、制止、报告职责的;

  (三)相关行政主管部门为以违法建设为经营场所的单位或者个人办理相关证照的。

  第二十五条 阻碍行政机关工作人员依法执行职务,以及隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法查封的财物的,由公安机关依法予以处罚。

  第二十六条 本规定第十二条所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设,包括:

  (一)未取得建设工程规划许可证,但是已进入规划审批程序并取得审核同意的规划文件,且按照规划文件的内容进行建设的;

  (二)未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可内容一致的;

  (三)国家和本市规定符合公共利益的。

  第二十七条 本规定第十二条所称不能拆除的城镇违法建设,是指经有资质的设计单位和建设工程质量检测机构认定,拆除建筑物违法建设部分,应用现有施工技术无法保证建筑物整体结构安全的城镇违法建设。

  第二十八条 本规定实施前,在农民集体所有建设用地上已经建成乡村基础设施、公益设施以及农民个人在原有宅基地上已经建成村民住宅,按照规定应当取得规划许可而未取得规划许可,但符合村庄规划和建设工程施工许可管理以及其他建设工程质量管理规定的,可以责令限期改正,完善有关行政管理手续。

  第二十九条 本规定自2011年4月1日起施行。1999年11月2日北京市人民政府第43号令发布、根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令修改的《北京市禁止违法建设若干规定》和1999年11月2日北京市人民政府第44号令发布、根据2007年11月23日北京市人民政府第200号令修改的《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》同时废止。



举案释法??买卖合同中的法律疑难

张生贵


一、复杂案情

  2008年9月10日富康公司通过传真方式与世贸公司订立了120吨进口菜粕供需合同,合同约定富康公司购买世贸公司外贸进口的菜粕产品,每吨单价2750元,总价款三十三万元。合同订立后,富康公司付了首期货款十五万元,2008年9月25日世贸公司按要求发货至富康公司公司,富康公司收货后以“灰分”超标为由未付180000尾款。因该批货物系从印度尼西亚进口过来的,富康公司合同中写的“灰分”经查对是外贸进口合同中的SAND/SILICA:2.5,(SAND/SILICA应译为沙/二氧化矽),该批货物适用的是国际品质标准,世贸公司委托检测,此项指标符合国标规范,随后世贸公司专项函告富康公司并说明情况,根据所交货物与进口菜粕品质相符,世贸公司函催按期付款,但富康公司仍未能结算。依据《合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条之规定及《民事诉讼法》第二十五条之规定,世贸公司提起给付之诉,要求富康公司给付尾款。

二、初审诉辩

1、管辖争议促前战:
  由于供需双方在合同中约定,发生争议应在“未违约”一方所在地法院起诉,据此,世贸公司以对方违约拒款为由在当地法院提起给付之诉,而富康公司接到传票后,提出管辖异议,认为依据民事诉讼法关于合同纠纷的案件管辖规定,应当在被告所在地或合同履行地法院管辖。在提出管辖异议的同时,富康公司也在本地法院提起解约之诉,在双方等待庭审的过程中,原告所在地的法院裁定移交到被告所在地法院管辖,并确认合同中约定的管辖条款无效,世贸公司对当地法院的管辖裁定提出上诉,根据最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函,合同双方当事人约定:发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖,如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定,则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼,则应由先立案的人民法院管辖;若立案时间难于分清先后,则应由两地人民法院协商解决;协商解决不了的,由它们的共同上级人民法院指定管辖。对此世贸公司认为,各地法院在受理案件方面,有可能随形式的变化而变,原先的诉讼费标准高的时候,各地法院都争着立案,很少有移转的现象,自2007年关于诉讼费的规定降低诉讼收费标准后,法院都不愿再受理案件,以减少支出。2008年9月10日上诉人与被上诉人签订了购销合同,该合同第十条约定了管辖法院,该约定并未违背民事诉讼法关于约定管辖(违背专属管辖、级别管辖)无效的相关规定,应视为由原告所在地法院管辖。本案的实际情况是被上诉人采取先付部分货款的方式诱使上诉人供货后,再屯货压价拒绝付款达到其不当目的,侵害了上诉人的合法权益,构成违约。我国民事诉讼法设立协议管辖制度的立法本旨主要是方便利当事人诉讼,减少管辖争议,提高诉讼效率。使双方当事人能够将其争议提交他们信赖、方便的法院审理,以抑制和克服地方保护主义的干扰,促进司法公正。如果将当事人合同中约定管辖条款任意否决或独断地认定无效,这是违背法律规定的,也与民事诉讼立法宗旨明显不符。最高人民法院相关司法解释从维护“意思自治原则”出发,尊重当事人协议选择法院的权利和自由。原审裁定以“未经审理”“不能直接推出确定的法院”为由裁移,仅从表面上作主观认定,请二审撤销原审裁定。上诉人与被上诉人关于管辖的约定完全符合协议管辖的书面规定,应为有效约定,先起诉立案的一方法院享有管辖权。由于市场经济的多元化和当事人自治意思的扩大化,在商务活动中,当事人很少按照标准化的模式约定案件的管辖。在审判实践中却经常遇到一些非理想化、非标准的协议管辖。双方当事人约定发生纠纷后在“未违约或守约一方当事人所在地法院管辖”是从法律赋予当事人的意思自治权出发,是原告一方在起诉时从客观上对违约行为和事实的自我判断,并非是根据法院的判断为出发,原审裁定破坏意思自治原则,过度干预民意。参照最高人民法院1994年11月27日《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》答复:合同双方当事人约定:发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认定为选择由原告住所地人民法院管辖,如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定,则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼,则应由先立案的人民法院管辖。上诉人认为“由守约方所在地法院管辖”、“未违约方所在地法院管辖”这种约定等同于由原告所在地法院管辖,和最高院关于如何确定管辖的复函是相同的,原审法官认定类似的协议管辖为无效是没有道理的。原审移交到被告所在地法院是错误的,退而言之即便移交也应移交至合同中约定的履行地“到站所在地法院”,根据民事诉讼法若干问题的意见第18条、第19条规定及最高法院1996年9月12日《关于确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》规定,当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地,移送到被告所在地法院管辖违背法律规定。

2、诉辩焦点:

  富康公司诉世贸公司解除合同退货退款,世贸公司要求继续履行合同,结清尾款,争议的关键是如何看待供货的质量。
  对此,世贸公司以武汉检验中心出具检验报告“灰分”含量超出双方合同约定标准为由解约。世贸公司诉称,合同第一条约定的“灰分”小于2.5,是依据外贸合同货源品质而确定的,并有国际检测机构GEO出具的检测证书,外贸合同的“灰分”仅指不溶于酸的成份,不同于“粗灰分”。“灰分”的检测仪器、试剂、分析方法、检测结果、含量测定与粗灰分不同,富康公司错将“灰分”误读为“粗灰分”并提起诉讼,世贸公司对此项主张不予认可。
  世贸公司交付的货物是进口贸易货物,非自产品,是经过国际检测机构和国家商检局检验合格的产品,并且符合双方合同约定,2008年9月10日订立的书面合同中未约定“粗灰分”指标。针对粗灰分的问题世贸公司曾委托饲料营养研究所检验,检测结果“粗灰分”指标符合国标规定,世贸公司及时通报情况,对方未能重视。

3、商业规则

  世贸公司认为富康公司采取先付一部分货款,待供货入库后再利用屯货拒款的方法逼世贸公司压价,违背了商业交易规则,此举世贸公司难以接受,这似乎已成为交易市场的潜规则,事后世贸公司在网络输入富康公司,便轻松就查到了关于富康公司以此手段造成多家公司申告的信息,世贸公司方知受骗,但为时已晚。

4、粗灰分与灰分之争

  饲料行业中有一个质量测查标准,也是决定饲料价格高低的重要指标,其中一项最重要的是蛋白含量,另两项指标是水分和灰分,而在国标规范中,一般只测查粗灰分,粗灰分与灰分不同,粗灰分是指对饲料试样进行酌烧后,剩余的残留物即是粗灰分,此项指标不得超过百分之八,而灰分则是对酌烧后的残留物再置入盐酸中溶解后,剩余的残留物,灰分含量不得超过百分之二点五,本案中双方约定的质量指标是灰分不超百分之二点五,但需方却按照粗灰分的指标委托检测,就是因为双方对灰分与粗灰分的性质和内容理解不同,造成纠纷。

5、检测报告证据的识别

  富康公司提出解除合同及退还货款的主张,依据的主要是检测报告,理由是收货后发现质量不合格,并向法庭提交了以第3、6、9号为基础的证据。就富康公司的证据进行质证,依据最高人民法院证据规定,世贸公司此三份证据缺乏客观真实性和合法性,不能支持其主张。富康公司提交的“检验中心(武汉)”的检验报告存在着以下重大问题:1、“不是合同约定指标”;2、“取样来源不明确”;3、“检验方法违反国标规定”;4、“试样数量不符合规范GB/T14699.1—2005/ISO6497 2002 8.3样品量 8.4.4样品量(≥100?500/T必须达到2kg”;5、“检验报告声明第4项及第3页备注”内容说明仅对来样负责;6、检验报告第3页第3项专指“粗灰分”;7、并非双方合同约定的“灰分”指标。原告无证据证明117.51吨饲料存在质量问题。关于解约及质量不合格的检验报告系原告自己委托鉴定的,根据《民事诉讼证据规定》第二十九条规定,其委托鉴定的材料(试品)来源不明,试量违规,鉴定依据及使用手段违背国标规范,检测的是“粗灰分”并非“灰分”,且缺乏鉴定人鉴定资格的证明,该检验报告不具证明力。
  双方订立购销合同第二条约定的是“灰分”指标,并非“粗灰分”;货物来源于印度尼西亚,系外贸产品,世贸公司就质量问题向富康公司提交了海关检验检疫证明及产品来源外方公司的检测证明,双方在购销合同中约定的质量标准除“蛋白”、“水分含量”外,另一项为“灰分SAND/SILICA:2.5PCT MAX”,不是“粗灰分(CRUDE ASH)”,根据GB 9825—88国标规范,GB/T6438—2007/ISO5984 2002国标规范规定,“粗灰分”与“灰分”是性质根本不同的两种指标,取样程序、检测方法、试样数量、所含成份均有质的不同,世贸公司将“粗灰分”按“灰分”混同对待的作法是不合常规的,也不符合双方合同约定。

6、合同能否解约

  双方合同中没有约定解约条件及解约程序,根据《合同法》第九十四条、第九十六条规定,法定解约条件是合同目的根本不能实现,富康公司不能举证合同目的根本不能实现。世贸公司供货质量完全符合合同约定的三项指标,富康公司有意将其中一项指标辩解为粗灰分,世贸公司不能认可,依据合同法关于鼓励交易、维护交易秩序的立法原则,世贸公司随意解约的行为不应得到法律支持。

三、进入上诉

1、一审经过审理后,判决解除合同退还货款的判决,这当然是预料之中的事情,世贸公司不服(2008)应民初字第1055号民事判决,以该判决对事实认定错误,适用法律不当,审理程序违法为由,提出上诉,依据《民事诉讼法》第一百五十三条(二)(三)(四)项之规定,请求依法撤销原审判决,改判驳回解除合同的请求,被上诉人继续履行合同。上诉理由:2008年9月10日上诉人与被上诉人订立了购销饲料合同书,约定被上诉人购买上诉人菜粕120吨,质量标准为“蛋白”大于37%,“水分”小于10%,“灰分”小于2.5%;供货时间为2008年9月25日;单价为2750元/吨,收货付款。合同订立后上诉人按期发货,被上诉人收货入库后未按期付款。上诉人多次索要货款,被上诉人拒付,上诉人向被上诉人送达了质量符合合同约定的证据,被上诉人依然拒付。上诉人向北京市某区人民法院提起给付之诉,法院以富康公司所在地法院管辖为由移送到应城法院,被上诉人收到起诉状后,在湖北法院提起解约之诉,原审法院错误认定事实,作出了偏袒判决,上诉人对此深表不服。

2、检测报告成为二审审查的重中之重:
  根据双方订立的书面合同第一条,十分明确地标明是“灰分”,并非粗灰分,这既是案件的基础事实,又是当事人双方的明确约定,约定的是“灰分”质量指标,“灰分”与“粗灰分”是性质完全不同的指标,不适用同样的检测方法及检验标准。被上诉人提交的武汉检验中心的检测报告在检验规程和方法上均存在违背国标规范的地方,关于粗灰分的检验报告不能张冠李戴为灰分的指标,为容易理解两者的关系,就“粗灰分”与“灰分”的内容好比“鸡蛋”和“蛋黄”的关系。被上诉人提交的检验报告存在下列违规违法性:检验的内容并非合同约定指标内容;检验报告系被上诉人单方委托鉴定,且未明确检验灰分指标。送样来源未经双方共同认定,系被上诉人单方提取。检验方法违反国标规定;粗灰分与灰分的检验方法和酌烧时间及残留物试样剂量成份完全不同;试样数量不符合规范GB/T14699.1—2005/ISO6497 2002 8.3样品量 8.4.4样品量(≥100?500/T必须达到2kg);供货量大于100吨,必须至少要提取2KG试样。而被上诉人提交的检验报告中所用试样不足500G。检验报告声明第4项及第3页备注内容说明仅对来样负责;报告结论不代表整批货品。检验报告第3页第3项专指“粗灰分”,并非双方合同约定的“灰分”指标。根据《民事诉讼证据规定》第29条,被上诉人提交的检验报告因出现检材试样来源不明、试量违规、鉴定依据及方法手段违背国标规范、检测的是“粗灰分”并非“灰分”、缺乏鉴定人鉴定资格的证明,该检验报告不具证明力。上诉人在一审时提交了菜粕质量合格的检验报告,有相反的证据,依据《民事诉讼法证据规定》第27条、第28条、第29条、第73条规定,被上诉人提交的证据不能支持其主张。

3、外贸因素可资参考:
  原审判理所称外贸合同与内贸合同无关联,这样的判决是错误的,上诉人供给被上诉人的货物来源于印度尼西亚,系外贸产品,上诉人就质量问题向被上诉人提交了中国卫生检验检疫局的检验检疫证明及产品来源外方公司的检测证明。依据标准化法规定,GB 9825—88、GB/T6438—2007/ISO5984 2002等国标规范是技术性法规,明确注明“粗灰分”与“灰分”是性质不同的两种指标,两者的检测方法完全不同、所含成份均有质的区别,粗灰分是试料在 550℃灼烧后所得残渣,用质量分数(%)来表示。残渣中主要是氧化物、盐类等矿物质,也包括混入饲料中的砂石、土等,而合同中规定的灰分是盐酸不溶成份其指标来源于国标《油料饼粕盐酸不容灰分的测定方法》——GB9825-88和国际谷物与饲料贸易协会——GAFTA No:130标准。原审错将“粗灰分”按“灰分”混同对待的作法违背了国标规范和当事人双方约定。

4、一审庭外咨询的意见进入判决,但挑东拣西令上诉人疑虑:
  博士的意见不能成为提升被上诉人检验报告的理由,原审在判文中称专程咨询了专家,博士专家解释国内饲料行业中一般灰分就是指粗灰分……数量1000克左右即可,故本院认可。该部分论据违背基本常识。根据菜柏加工特性及工艺过程,粗灰分的指标绝不会在小于2.5%的指标范围,灰分小于2.5%是指酸不溶灰分,这在国标规范中已有明确定义。原审所谓博士的个人意见中承认存在两个国标,也并未肯定“灰分”就是“粗灰分”,当事人双方也未听到博士的证论。国标技术性规范明确规定了灰分与粗灰分的区别,原审庭外采用博士言论的作法违背诉讼程序,未经当事人质询的证据不得出现在识证理由当中。
《合同法》第九十四条、第九十六条规定,法定解约条件是合同目的根本不能实现,被上诉人不能举证合同目的根本不能实现。上诉人供货质量完全符合合同约定的三项指标,被上诉人有意将其中一项指标辩解为“粗灰分”,而粗灰分或灰分都不是决定价格的因素,在饲料行业中粗灰分一般被从需双方确定为小于百分之十二,都可以进行实际交易,看来主要的还是异地交易的潜规则问题导致案件发生。