论法律评估

高宏道


资产评估是很多人都知道的。详细了解法律评估的人就不是很多了。其实，法律评估的应用范围比资产评估还要广，其重要性也不亚于资产评估。这是因为，对于一个法制国家来说，在法人和自然人的全部行为中,以法律来规范的行为的比例是很大的。在法制比较完备的国家和地区，一般说来，自然人和法人的行为可以说是有法可依的。从另外的一个角度来说，在这样的地方，法律法规比较复杂，数量也比较多。因此，人们在处理自己的事务时请教律师是很正常的。他们处理一个比较复杂的事务时请律师从法律的角度进行全面的考察，也即进行事先的法律评估，也是很常见的。据我所知，雅虎并购台湾奇摩，日本NTT DoCoMo收购台湾和讯电讯部分股权，台湾大哥大和泛亚电信并购，香港中华电力公司公司收购中国大陆的国华电力公司部分股份就都进行过法律评估。
我国正在实现依法治国。法律的数量和完善程度，是以往任何历史时期都不能相比的。但是，由于种种原因，人们在想到法律的时候往往是在纠纷已经出现甚至诉讼已经开始的时候。这是我国公民法律意识水平较低的一种表现。我们认为，要依法行事，要保护自己的合法权益需要用法律进行预测，特别是对于关系到重大利益的行为，事先从法律的角度进行全面考察，即法律评估，是十分必要的。但是，当前一般没有这样作。比如国有企业，因为较多的行政干预，以行政命令的方式支配企业的资源配置，当事人对于那些关系到根本利益的重大行为，事先没有能够从法律的角度进行全面考察，使当事人陷入纠纷，蒙受了损失，是经常见到的。因此提倡对重大法律行为事先进行法律评估，是十分必要的。
一、什么是法律评估。
什么是法律评估？法律评估是律师受当事人的委托运用现行法律对某一项目进行全面研究并提出结论性意见的一种咨询活动。我们给出的这个定义包含了以下一些含义。
第一，法律评估是由律师进行的。
法律评估是由律师进行的，不是由企业法律顾问、行政上级领导机关进行的。这里的律师，是指作为社会中介组织律师事务所成员的律师，是依据律师法的规定①参加一个律师事务所的执业律师。依照律师法的规定②，律师接受当事人的委托，实际上是在律师事务所接受当事人的委托之后，由事务所指派、并经当事人同意，由承办律师进行的法律评估。这样，当事人的评估请求首先是对律师事务所提出的。律师事务所对当事人承担责任。实际上，律师事务所在完成法律评估任务时，往往要充分运用事务所全体律师集体的力量为当事人提供服务。从这点来说，法律评估和诉讼代理在形成委托关系的前提方面是有一些区别的。大家知道，从我国的现状来看，诉讼当事人出于对某个律师的信任而非出于对律师事务所的信任寻求法律服务是比较常见的。而法律评估，一般是委托人基于对律师事务所的信任寻求法律服务，委托人是着眼于律师事务所的团队力量选择受托人。
进行法律评估的主体（律师事务所和其所指派的律师）是特殊主体。由律师事务所指派的律师进行法律评估因其属于社会中介组织，具有超脱性，可以运用法律知识客观地对委托事项进行评价。同时，因其具备国家认可的法律知识水平，能够保证法律评估质量上的可靠性。
第二，法律评估是对某一项目进行的。
法律评估的对象一般是一个综合性的比较复杂的项目。法律评估是对项目的整体涉及到的全部法律关系进行评估。它可能涉及到很多的法律关系，具有很强的综合性。同时，它又要对项目的各个组成部分的具体的法律关系进行的分析，要具体回答委托项目中包含的各种法律关系的一切相关问题。因此法律评估又具有细致性和深入性。
比如企业的分立、合并（含并购）债权转股权等等，就是比较复杂的项目。这些项目中不仅包括了财产的处理，还涉及到对职工权利的改变，涉及到相邻关系的改变，涉及到行政许可的特种权利由谁来继受、义务由谁来履行等一系列的问题。又比如，美国前总统克林顿在处理和莱温斯基的绯闻时，就专门请教律师进行过法律评估。因为一个国家的总统是没有私人事务的。他的一举一动都会对国家，对他代表的执政党，在许多方面产生很大的影响。当然是一个很复杂的问题。有的资料表明，在局部战争的决策上，一些国家的最高领导人也聘请律师进行法律评估。
个人的事务同样是可以进行法律评估的。比如个人的投资行为、婚姻问题（结婚和离婚）、遗嘱、继承问题，等等。不过，如果评估的项目不是很复杂，一般的法律咨询也是能够满足当事人的要求的。但是，如果是社会名流，个人事务往往也是十分复杂的。这些事务可能涉及到大额的结构复杂的财产、社会声望、信誉、复杂的历史背景及复杂的人际关系等等许多方面的法律问题。在这种情况下进行法律评估当然是很有必要的。
一般而言，委托人委托的项目是以自己为中心的项目。这就是说，权利义务的主体之一是委托人自己。如果要求律师针对仅以他人为权利义务主体的各项法律关系进行调查、评估，就变成了资信调查或者其他类型的调查，不是我们所说的法律评估了。
第三，法律评估是律师运用自己的专业知识，基于自己对现行法律的理解来进行的。
这里所说的法律是广义的法律，包括了法律法规和其他强制性行为规范。依照律师法的规定③，律师执业必须遵守法律。当然了，律师在为当事人进行法律评估时也应该遵守法律。这不仅是律师本人的行为应该合法，主要是律师在进行判断时要依照现行有效的法律。律师必须排除个人的情绪、情感、好恶，不能一厢情愿，不能对当事人投其所好。律师在进行法律评估时自己的行为合法，包括了很多含义，其中含有以合法的手段和不能欺骗、蒙蔽当事人的意思。这是对律师本人的基本要求，是对主观心态的要求。另外，在服务中保持客观冷静实事求是，才能为当事人提供超脱的观察和客观的评价性意见。需知，委托人在寻求法律评估服务时，有相当多的人是因为情绪上的无助，他需要局外人客观冷静的分析。只有提出客观中肯的意见，才是忠实于委托人。
告诉委托人法律上的真实情况，有时可能会使委托人不高兴。听真话，从善如流，对许多人来说，常常是不容易作到的。但是律师在进行法律评估时，必须把依据法律思考得出的结论，实事求是地告诉委托人，必须讲真话。
第四，法律评估是依据当前的客观状况进行的。
客观状况指的是现实存在的法律事实。反映这些事实的证据，有的可以由委托人提供，有些要由律师进行调查。虽然律师依法进行调查，相关的单位和人员应该予以协助，但是，实际上调查的难度往往是很大的，常常需要一些技巧和较多的时间。
如果因时过境迁或者其他的原因，反映客观情况的证据无法取得，要向当事人指出证据的缺失可能造成的后果和预防措施。
法律事实决定法律关系。在进行法律评估时同样应该遵守“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。谈到“以事实为依据”，也是以证据能够证明的事实。比如法人登记注册的证书、法人设立时的章程和变更情况，建设工程项目的可行性报告、规划设计、初步设计、各种批准文件等等。行政机关核准的经营项目的许可证书、使用自然资源的许可证书、安全方面的认可、公司的各种合同、商业秘密的名录和保密措施等等。可知，反映法律事实的证据种类繁多，形式各异。收集和认定证据的效力的工作量是很大的。现在，许多人，无论是自然人还是法人，对涉及切身利益的证据的保存，往往是很差的。这给法律评估带来了相当大的难度。但是只有充分掌握了证据，才能提供准确的法律评估成果。
一个企业如果进行了一次认真全面的法律评估，对弄清和自己相关的各方面的法律关系，会得到很大的好处，等于是一次法律关系的大清理，能为今后提高管理水平带来直接的好处和直接的经济利益。
第五、法律评估的主要内容是当事人的权利和义务。
法律评估的目的是，阐明委托项目相关的权利义务的状况，从而使委托人对自己的现状有一个真切的认识。如果委托人需要，律师还可以就消除权利瑕疵、保护合法权益、妥善履行义务提出符合法律规定的建设性的意见。
权利和义务源于法定和约定。对不同的当事人和不同的委托项目，具体的权利和义务是不同的，区别极大。在这里难以一一论述。但是对任何项目，全面、逐项说明各种权利义务的状况，是法律评估的共同要求。
第六、法律评估的成果以书面形式的法律意见书来表现。
在进行了大量的调研以后，律师依据现行有效的法律法规和其他规范性文件得出结论性的意见。这些意见反映在法律意见书当中。因此法律意见书应该经过律师事务所指派的小组进行充分的讨论。此后，还应该经过律师事务所主任的审查或主任委托的小组外的人员（律师）进行审查。在法律意见书的最后，承办律师应该具名。在法律意见书的首部可以说明评估工作中哪个部分是由谁来完成的。
第七、法律评估是一种特殊的法律咨询。
从上面的定义可以看出，法律评估属于法律咨询的范畴，只不过是这种咨询活动具有自己单独的特征。这些特征主要是项目复杂，要回答多种法律关系中的权利义务问题，由律师事务所承担委托责任，评估需要由律师事务所指派的律师集体完成。因为具有这些特征，法律评估业务也就形成了一些自己的方式。比如，律师事务所对某些常作的评估项目制作了详尽的评估手册和法律意见书的审查制度。前面已经简单提到了对法律意见书的审查制度。评估手册是集中了以往个案的经验，给出了一般的思路和提纲，评估手册是律师事务所集体智慧的结晶，具有商业秘密的特点。
又比如，在律师进行法律评估时对权利义务的分类可以和传统教科书上的分类方法不同。例如，中国政法大学出版社出版由彭万林主编的《民法学》中，将权利的分类给出了四种方法。可以说，这种分类方法是法学届的通说。而在法律评估中，为了工作的方便，分类方法与之不同。假如我们对企业委托的某个项目进行法律评估，将权利义务以其相对人进行分类。我们将权利义务分成（1）企业法人与相对人之间具有管辖或控制关系的权利和义务。（2）和交易相对人之间的权利义务。（3）和非交易相对人的其他平等民事主体的权利义务关系。（4）与国家行政管理机关的权利义务关系。
上述的这些特征，对于一般意义上的咨询来说，都是不具备的。
第八、法律评估的法律责任。
法律评估既然属于咨询范畴，承担法律评估的人（律师事务所和律师），就必然依照《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国合同法》④承担相应的法律责任。笔者认为，因法律评估具有自己的特征，委托人可以使用约定的方法来规定律师事务所应该承担违约责任的范围和具体的法律责任。
我认为，违约责任的规定，除在时限方面违约的规定以外，在评估质量方面可以要求律师事务所在正确运用法律法规方面承担责任。这就是说，应该要求律师事务所针对评估事项选用适当的法律法规进行判断，并且将这个要求具体化。如果违背了约定，就要承担相应的违约责任。例如，若律师事务所在进行评估时选择并适用了已经废止的法律法规从而得出了错误的结论，应该承担违约责任；若律师事务所在进行评估时因自己的过错，错误地判断法律关系从而错误地选择了适用的法律法规，得出了错误的结论，应当承担违约责任；若律师事务所因自己的过错遗漏了项目中重大法律关系的调查和评估，应当承担违约责任；如果针对某项法律关系有法律上的强制性规定同时还有实施细则等进一步的更加具体的强制性规定，评估时没有适用进一步的规定，致使给出的结论缺乏操作性，应该承担违约责任，等等。
二、法律评估与资产评估、审计、行政机关审查的关系
（一）法律评估和资产评估的关系。
资产评估是受资产占有单位的委托，由有权进行资产评估的机构对委托单位的资产、债权、债务进行全面清查，核实资产帐面与实际是否相符，经营成果是否真实，并作出鉴定⑤的活动。资产评估的目的是“为了正确体现国有资产的价值量，保护国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益”。资产评估的的具体范围在《国有财产评估办法》及国有资产管理局制定的《国有资产评估管理办法施行细则》中作出了明确的规定。即：“国有资产是指国家依据法律取得的，国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产。”接受评估的主体是：“国有资产占有单位包括：（一）国家机关、军队、社会团体及其他占有国有资产的社会组织；（二）国营企业、事业单位；（三）各种形式的国内联营和股份经营单位；（四）中外合资、合作经营企业；（五）占有国有资产的集体所有制单位；（六）其它占有国有资产的单位。”评估人⑥是“资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构，必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市（含计划单列市）国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位”。
可以看出，进行资产评估的主体、评估的委托人、评估的范围和目的均与法律评估有明显的不同。
资产评估不能取代法律评估，最明显的理由是委托人（自然人、法人和其他组织）涉及到的法律关系绝不仅仅是财产关系，各种复杂的法律关系不是都可以换算为金钱关系的。资产评估不负责对委托人涉及到的各种非金钱性质的法律关系的评价，法律也没有授权资产评估单位进行这种评价。如果需要进行评价，就只能由法律评估来完成。
例如：劳动合同关系、保密协议、有关知识产权的使用的约定、相邻关系、财产的他项权利。这些不能直接折算为财产，但是它影响财产的正常使用，影响财产效能的实现。又比如电力线路和通讯线路、各种建筑物构筑物的交叉跨越距离，与相关单位签定的通行协议，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、构筑物上通过的许可，或许可他人通过，采光距离，排放热量，气体排放，污水排放，噪声，建筑物外墙的利用，建筑小区和楼房的命名权、暂时闲置的土地依法允许种植的种植权，矿产开采区的复耕、林地植被的恢复等等，企业和房地产开发区的取水权，矿山的开采权，等等也是不能直接折算为金钱的。个人的学历、学位、职称、各种专业的从业资格、企业的资质，更是无价的，但他直接影响到经营行为和财产的取得能力，显然这些也不属于财产。上述的种种权利和义务，仅仅是现实生活中各种复杂的法律关系的极小的一小部分。可见，除资产评估所涉及的法律关系以外，其它的法律关系是繁多的。法律评估工作具有广大的空间。
在法律评估和资产评估的直接关系方面，法律评估要利用资产评估的结果，并且，除委托人特别要求以外，一般没有必要对资产评估的结论重新进行法律评估。但也不排除接受委托人对资产评估本身以及对资产评估的对象进行评估。因为，这些也属于法律行为，也直接影响当事人的利益。如果资产评估不当，当事人是可以委托律师进行法律评估以弄清真像，进而保护自己的合法权益。比如，在进行了上述评估之后准备进行民事诉讼和行政诉讼，维护自己的利益。反之，资产评估则不具有审查法律评估的功能。
在法律评估和资产评估的强制性方面，两者是有区别的。国有资产评估是国家保护其财产权益不受侵犯的措施。因此国家对资产评估的成果即相关的账务处理、税收处理均作出了强制性的规定。法律评估则不同。法律评估属于咨询性质，企业有权依据法律的规定和当事人的约定处分自己财产和其他利益的权利。因此，法律评估在给出权利义务现状的评价的同时，如果委托人需要，也只能提出处分权利的建设性的意见，致于委托人如何决策，是委托人的权力。国有资产评估是有法律法规规定的，带有强制性；法律评估则是当事人自主决定的，属于意思自治的范畴。如果当事人认为对于自己面临的问题自己已经有了有明确的看法，不进行法律评估是他的合法选择，是他的权力。但是，在法定的条件下，国有资产的占有单位不进行资产评估将被认定为违法，相关的法律行为将被认定为无效⑦。
笔者认为，对于国有资产构成的法人及国有资产参股的法人规定必须进行法律评估的一些具体情况，是必要的。例如，国有资产发生变动时（关、停、并、转），进行法律评估就是很有必要的，今后应该从立法上加以补充，以保护国家利益和人民利益。
（二）法律评估和审计的关系。
国家实行审计监督制度。“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。”（《中华人民共和国宪法》第九十一条）“国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。”（《中华人民共和国审计法》第二条）
审计是审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照审计法应当接受审计的财政收支、财务收支进行的审计监督。审计负责对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。为了保证党政机关及其工作人员的廉洁，国家还制定了《县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定》和《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》，对党政领导干部进行专门的审计监督。
显然，审计涉及到的法律关系的范围和法律评估相比，是单一得多了。因此，审计是不可能代替法律评估的。
　　八二宪法颁布30年来，我国宪法学界对宪法解释的理论研究大体上经历了一个研究重心上的重要转移，即从对宪法解释体制的研究转移到对宪法解释本体论问题——例如宪法解释的性质、目标、方法的关注上来。这一学术研究重心的转变在进人新世纪后更加明显。从学术发展史的角度观察，我国宪法学研究重心的转变，体现了我国宪法理论研究的发展和深化。本文拟就这一转变做简要的回顾并稍加评论。

一、从宪法解释体制到“宪法司法化”

宪法解释在我国“入宪”的时间甚早。七八宪法规定由全国人大常委会解释宪法，八二年宪法确认了这种宪法解释体制，但从八二宪法颁布一直到20世纪90年代中后期，宪法学界并没有将宪法解释问题作为研究的重点。我国第一部宪法学统编教材只用了很小的篇幅对宪法解释的原因和体制进行了粗略的介绍，[1]同一时代出版的两本重要的宪法学专著甚至都没有提到宪法解释问题。[2]那个时代宪法学界更为关心的倒是宪法监督（违宪审查）问题。不过从宪法学理论上说，宪法监督与宪法解释密切相关，[3]宪法解释本身也是宪法实施的构成部分，宪法监督与宪法解释实际上是一个问题的两个方面。因此宪法学界对宪法监督体制的研究，也在一定程度上推动了对宪法解释问题的研究。整体而言，从20世纪80年代初到90年代中后期，宪法学界对宪法解释的研究重心从宪法解释的一般概念和宪法解释体制转移到法院能否进行宪法解释的问题上来。这是一个研究逐渐走向深入的过程，也为本世纪初“宪法司法化”的浪潮埋下了伏笔。

20世纪80年代到90年代初宪法学界对宪法解释的探讨，主要集中于对各国宪法解释体制的介绍，以及对我国宪法解释权归属的论证。1988年发表的《论宪法解释》[4]一文较为详细地论述了宪法解释的原理、各国的宪法解释体制。这是一篇具有综论性质的学术论文，其对我国宪法解释体制的论证深入而具体，已经显现了当代宪法解释学的某些端倪。此外，还有一些论文对宪法解释的一般概念与功能进行了介绍，例如1990年发表的《论宪法解释》一文探讨的问题主要有宪法解释的原因、解释的原则、解释机关、解释的类型以及解释的效力。[5] 1993年发表的《宪法解释之比较》[6]也是从比较法的角度，具体阐述了宪法解释的原因、解释机关、解释原则和解释的效力。由今日的眼光观之，这些文章具有论纲的性质，着眼于对宪法解释一般性问题的介绍，但无论对外国宪法解释问题的介绍，还是对我国宪法解释问题的论证都显得不够深入。

1993年之后，我国宪法学界出现主张改革现有宪法解释体制的论文。这是因为，我国现有的宪法解释体制有其固有的缺陷。现行宪法只将宪法解释权授予全国人大常委会，而全国人大常委会由于繁重的立法任务在事实上无法承担宪法解释的重任，从实践层面看，全国人大常委会也没有做出过正式的宪法解释。为解决这一实践性难题，有不少学者主张在全国人大常委会下成立专门性的宪法解释机构负责宪法解释。[7]更有学者主张由最高人民法院来行使宪法解释权。该学者认为，现行宪法将全国人大常委会作为宪法解释机构并不合理，因为立法机关的宪法解释以其立法权为基础，为立法权本身所固有，它可以依据立法权对宪法进行解释；相反，最高人民法院却应当成为专门的宪法解释机构。由最高人民法院解释宪法并不违反人民代表大会制度，因为全国人大可以以宪法修正案的形式推翻法院的宪法解释。[8]也有学者主张由全国人大常委会与最高人民法院共同行使宪法解释权，即在全国人大之下设立宪法委员会，而在最高人民法院之下设立违宪审查庭来进行宪法解释；当两者的解释发生冲突时，则以宪法委员会的解释为准。[9]

由法院行使宪法解释权的理论主张，随着2001年最高人民法院就“齐玉苓案”作出司法解释而逐渐产生影响，尽管当时就有对此提出质疑的论点，认为由最高人民法院行使宪法解释权不合我国的宪法解释体制，[10]但“宪法司法化”的主张依然成为进人新世纪后宪法学界最热门的话题。[11]各方学者从不同角度论证了由法院进行宪法解释的妥当性，但也有不少学者反对“宪法司法化”的提法，反对由法院行使宪法解释权，他们或者主张回到我国宪法确立的由最高国家权力机关进行宪法解释的模式，[12]主张在全国人大常委会之下设立专门的宪法解释机构直接承担释宪职能；[13]或者主张选择欧洲大陆的宪法解释模式，设立独立的宪法法院专司宪法解释。[14]有意思的是，“宪法司法化”的主张即便在最高人民法院2008年废止有关“齐玉苓案”的批复后也没有消失，依然有学者主张法院适用宪法是我国宪法保障制度的重要特点，[15]还有学者论证我国全国人大常委会的宪法解释权并不是排他性的，法院解释宪法不仅是法院的职权，也是法院义不容辞的责任。[16]

单从学术讨论的频度上说，进入新世纪后宪法学界对宪法解释体制的探讨在逐渐淡化。其缘由似乎在于两个方面。其一，经过多年对各国宪法解释体制的介绍和对我国现有机制的研究，多数宪法学者认为，我国现有的宪法解释体制运行不利，应当在全国人大常委会之下设立专门的宪法解释机构。这是一个符合人民代表大会制度且极为稳重的学术主张，代表了宪法学界的基本共识。对此只需付诸实践，无需再多的论证了，而且也很难再论证出新意。其二，“宪法司法化”的论点虽然依然存在，但其学术主张却存在宪法文本上的较大障碍。我国《宪法》第67条明确规定全国人大常委会行使宪法解释权，这是“宪法司法化”的论点无法回避的事实。除非修改宪法直接赋予法院以宪法解释权，否则“宪法司法化”难以实现。因此不少学者认为，在我国人民代表大会制度下没有法院进行宪法解释的制度空间，[17]继续讨论“宪法司法化”的学术意义不大。当然，总体来说，我国宪法学界30年来对宪法解释体制的探讨具有非常浓烈的“修宪思维”，无论是主张设立专门宪法解释机构的论点还是“宪法司法化”的主张，都要想方设法“完善”我国的宪法解释体制。严格来说这已经超出宪法学家的应有立场。宪法学的任务在于通过各种方法解释宪法，而不在于对既有宪法文本的批判。[18]或许在新世纪后宪法学界已经逐渐有了宪法方法论上的自觉，那种纯粹以改善我国宪法解释体制为论述目标的研究在逐渐减少，这是一扇徐徐闭合的门。

二、从宪法解释到宪法解释学

与淡化对宪法解释体制的研究相对应的，则是宪法学界对宪法解释的性质、目的和解释方法等本体论问题研究的强化，这是一扇逐渐打开的门。当然，如果要做学术史的探究，对上述问题的研究一直可以追溯到20世纪80年代，1988年发表的《论宪法解释》一文就比较详细地介绍了宪法解释的几项原则，即遵循制宪者意图原则、整体性原则和社会利益原则。[19]当然，那个时代对宪法解释本体论问题的讨论基本上都是引介性的。这种状况直到20世纪90年代末才有所改变，而令人惊奇的是，实际上早在“宪法司法化”浪潮之前就有学者开始将研究的目光转向宪法解释的本体论问题了。1999年发表的《试论宪法解释的客观性与主观性》是最早专门讨论宪法解释基本性质问题的论文。[20]这篇论文较为详尽地讨论了宪法解释的客观性与主观性，主张宪法解释既不可能绝对客观，但也不能主观恣意，而应寻求一种相对客观的解释。从法学方法论的角度看，该文对客观性和主观性的讨论，实际上是对宪法解释目标的讨论，而这是法解释学最为基本的问题。[21]2000年，又有学者从宪法解释方法的角度，评析了全国人大常委会对《香港特别行政区基本法》的解释。[22]与同时代人们对宪法解释体制的关注，尤其是与2001年后出现的“宪法司法化”的浪潮相比，这些对宪法解释目标与方法的讨论并不是当时宪法学的主流，但它却标志着宪法解释研究转型的开始。

进入21世纪后，虽然“宪法司法化”的讨论盛极一时，但对宪法解释本体论的研究却逐渐成为一道洪流。在2002年中国人民大学宪政与行政法治研究中心举办的“宪法解释学：基本框架、程序与方法”研讨会上，“宪法解释学”的概念被正式提出，宪法解释学被认为是解释宪法的理论、规则、知识与方法的一门独立学科，在整个宪法学知识体系中处于核心与基础的地位。[23]这一学术会议是我国宪法解释研究的重要转折点，而宪法学者对宪法方法论的逐渐自觉为这个转折的出现和深化奠定了基础，并起到了推进器的作用。2001年就有学者疾呼宪法学的研究应当“围绕规范”，主张宪法规范是宪法学的核心研究对象，而对宪法规范的解释正是宪法学的“看家本领”和“独门暗器”。[24]随着法学方法论在我国法学研究领域的兴起，有更多的学者开始强调宪法学的固有立场，主张宪法学的研究应当以宪法文本为中心，强调对宪法文本的尊重；[25]主张要以宪法文本为中心展开宪法解释。[26]可以说，宪法学者在方法论上的自觉以及对宪法文本的强调，导致了对宪法解释本体论问题的研究开始逐渐取代对宪法解释体制的研究。另外，正是因为有了这种方法论上的自觉，宪法学者即便是对宪法解释体制的研究也主张要以宪法文本为基础，而非抛开文本提出理想型的修宪建议。[27]

新世纪以来，宪法学界对宪法解释基本问题的研究取得了相当的进展，主要表现在四个方面。一是对宪法解释方法论的研究，这方面的研究可谓当代宪法学的显学，成果丰硕。从发表的学术成果看，有对宪法解释方法论进行概括式讨论的论文，[28]但更多的是对某一种解释方法的专论，例如，比较解释[29]结果取向解释、[30]社会学解释方法等的讨论。[31]二是对外国宪法解释学和解释方法论的引介，主要是对美国宪法解释理论的引介，宪法学者对此发表的论文主要集中于对美国原旨主义解释方法、[32]文本主义方法、[33]德沃金的宪法解释理论等的讨论，[34]也有结合具体案例对德国宪法解释方法的介绍。[35]相比之下，结合具体案例对宪法解释方法的阐述更有针对性，令人印象深刻。三是对宪法解释专门问题的研究，主要集中于对宪法解释的基本性质、[36]合宪性推定、[37]合宪性解释、[38]宪法解释的效力等的讨论。[39]四是对我国宪法解释实践的阐述和分析。[40]

总体来说，21世纪前十年可谓宪法解释研究的深化时期，由于有了方法论上的初步自觉，宪法解释研究的范围、深度，尤其是对宪法解释方法的研究有了长足的发展。当然，因为宪法学界在方法论上的自觉尚属初步，对宪法解释本体论问题的研究还处于起始阶段，更为重要的是，单就对宪法解释方法的研究而言，不少的学术论著尚停留于单纯就方法谈方法的阶段，自觉应用宪法解释方法论证具体宪法问题的少。宪法解释方法如果不能应用于对宪法具体条款的解释并展示其理性论证的功能，关于解释方法的研究结论或许就不具有说服力。[41]因此，对宪法解释的研究，其意义更在于将宪法解释的方法应用于对具体宪法规范的解释，在其中彰显宪法解释方法的理性论辩力和说服力。最近几年，宪法学界已经出现了具体应用宪法解释方法论证某个宪法条款和单项基本权利的学术论著，[42]也出现了应用宪法解释方法对整个宪法基本权利章进行体系化阐述的论著。[43]这是宪法解释学深化的具体表现。

三、宪法解释：对“宪法守护人”的学术监督

八二宪法已经生效实施30年。30年来，全国人大常委会从来没有做出过任何正式的宪法解释，虽然宪法学界也曾设法找出其认为具有宪法解释属性的文件，[44]但这样的文件屈指可数。与此形成鲜明对比的是，30年来全国人大及其常委会制定了数以百计的法律文件。需要指出的是，释宪机关对宪法的正式解释并非宪法解释的唯一方式，立法机关根据宪法制定法律，既是对宪法的具体化，也是对宪法条款的解释和实施。[45]就此而言，可以说我国宪法的实施更多的是通过最高国家权力机关的立法，而不是通过解释宪法的方式来实施的。这就是我国宪法的实施方式，宪法学界需要面对而不是回避这种实施方式。需要特别注意的是，我国《宪法》第5条明确宣布一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。从规范的角度看，《宪法》第5条所预设的立场至为明确：全国人大及其常委会制定的法律未必总是合乎宪法的宗旨。因此，如果我们把全国人大及其常委会制定的法律当作是对宪法的实施和解释，那么依然存在一个它是否合乎宪法宗旨的问题。如何判断宪法的宗旨，如何认定立法是否符合宪法的标准，这些都是宪法解释的基本问题，对这些问题的研究，是宪法学界不能放弃的学术责任。十余年来我国宪法解释研究的转型，正意味着宪法学界对我国宪法实施方式的正视。

实际上，任何国家都有一个“监督者由谁来监督（Quis custodiet custodes）”的问题，[46]这个问题不能做无穷尽的倒推，而必须要有一个终结。从比较法的角度看，美国和德国都有着具体的违宪审查机制，美国联邦最高法院和德国联邦宪法法院因此被称为“宪法的守护人”。不过需要注意的是，并非“宪法的守护人”作出的任何宪法裁判都能符合宪法的宗旨，因此美国和德国宪法学理论的一个主要目标就在于对宪法裁判的评论，即对宪法裁判机关作出的宪法裁判进行学理上的批评。这既是对“宪法的守护人”的监督，也是对宪法原则和规范的呵护，还是学术研究发挥政治功能的重要体现。我国没有类似德国和美国的违宪审查机制，但我国并非没有“宪法的守护人”—全国人大及其常委会。因此，对全国人大及其常委会立法的学术监督，就是宪法学界不能忽视的义务。反过来说，如果宪法学界一味地纠缠于对宪法解释体制的讨论，醉心于“宪法司法化”的幻想，对全国人大及其常委会的立法弃之不顾，这不仅意味着宪法学界没有正视我国宪法的实施方式，更意味着宪法学界放弃了其学术责任。

从比较法的角度看，可以说美、德宪法学理论都是围绕着释宪机关的宪法实践而建立起了自己的宪法理论大厦，这些宪法理论反过来又影响到该国的宪法实践，从而形成了理论与实践的良性互动。比如说美国联邦最高法院霍姆斯大法官1919年在申克诉美国案中提出的“明显而现实的危险”标准，一开始只是一个刑法上的认定犯罪未遂的标准，它和基本权利的保护毫无关系。[47]不过这个标准在提出之后即受到了同时代的汉德法官和宪法学家贾菲的学术批判，贾菲同年即在《哈佛法律评论上》发表《战时的言论自由》的学术论文，对美国宪法第1修正案的规范目的—发现真理进行了详细的讨论，[48]后来霍姆斯和贾菲还有着当面的讨论。霍姆斯显然受到了贾菲学术讨论的影响，他后来在Abrams v. UnitedStates案中就是顺着贾菲的思路，提出美国宪法第1修正案的目的在于发现真理，并将“‘明显而现实的危险”（clear and present danger）改造为“明显且即刻的危险”（clear and imminentdanger）标准。经过上述改造，发现真理即成为阐明美国宪法第1修正案规范目的的重要理论，而“明显且即刻的危险”一跃成为言论自由的特殊保护标准。这个过程彰显了宪法理论对宪法实践进行学术监督的巨大意义。

对我国来说，宪法学理论对宪法解释基本问题，尤其是解释标准和方法的探究，能够为立法机关在法律制定过程中提供较为具体的指引。一般来说，宪法规范具有高度的概括性，很多时候它并不能为立法机关提供具体的指引。例如根据我国《宪法》第51条的规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害公共利益和其他公民的合法的自由和权利。这是一个概括限制条款，立法机关可以根据这个条款制定限制基本权利的立法以维护公共利益。问题就在于“公共利益”的概念过于不确定，因此如果听任立法机关对《宪法》第51条的任何具体化立法，则任何在立法机关看来不合公共利益的行为都将不能得到宪法的保护，[49]这显然有违宪法保护基本权利的宗旨。宪法学的任务，就在于要对公共利益概念做类型化处理，并提出具体的限制标准。例如，虽然《宪法》第51条是概括限制条款，但因为宪法对各个基本权利的保护程度不同，所以各单项基本权利在公共利益的尺度上未必都有着相同的权重。[50]基本权利的这种特点，就要求立法机关在制定限制基本权利的法律时，要具体考虑各项基本权利的不同属性以及宪法的不同保护程度，从而使其所制定的法律能最大程度地符合宪法保护基本权利的宗旨。因此，未来宪法学界对宪法解释的研究，应当在精细化上多下功夫，通过对宪法解释方法的具体应用，而对各单项基本权利的属性、保护程度及其与公共利益的关系形成较为成熟而稳定的理论体系。如果能够做到这一点，宪法解释理论就能够对立法机关提供具体的指引，并发挥学术监督的功能。

四、结论

20世纪宪法学界对宪法解释体制的研究，就设立专门宪法解释机构的结论而言可谓深有共识。宪法学界的这个基本共识也得到了中共中央的回应，[51]这在一定程度上体现了学术研究的政治功能。21世纪以来，宪法学界出现了回归法学立场的趋势，开始强调宪法解释学在整个宪法学体系中的核心位置，主张将宪法文本作为宪法学研究的核心。这是宪法学界方法论上逐渐自觉的体现。当然，这种方法论上的自觉目前还在行进当中，宪法学界对宪法解释方法论的研究尚在起步阶段，共识远未形成，还不足以应用宪法解释方法就宪法具体条款达成有共识的解释方案。例如对于物权法是否违宪的问题，它显然涉及对《宪法》第12条公共财产神圣不可侵犯条款的解释，学界的争议虽然热闹，但多数属于各说各话，无法达成共识，自然也就无法履行学术监督的责任。未来宪法学要做的，就是要在方法论自觉的基础上，通过精细化的研究，逐渐在宪法解释目标、宪法解释性质和宪法解释方法等问题上构筑宪法解释的理论体系，并在方法论的基础上构建和形成对宪法条款之解释方案的基本共识，从而对最高国家权力机关的立法形成有效的学术监督。




注释:
[1]吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1992年版，第20页。
[2]王叔文：《宪法》，四川人民出版社1988年版；何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版。
[3]许崇德主编：《中国宪法》（修订版），中国人民大学出版社1996年版，第210页。
[4]甘藏春：《论宪法解释》，载《西北政法学院学报》1988年第4期。
[5]王玉明：《论宪法解释》，载《现代法学》1990年第4期。
[6]张庆福：《宪法解释之比较》，载《外国法译评》1993年第2期。
[7]胡弘弘：《试论宪法解释》，载《现代法学》1995年第5期；牛凯：《完善我国宪法解释制度的几点思考》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》1999年第3期。
[8]王磊：《论我国的宪法解释机构》，载《中外法学》1993年第6期。类似的观点还有苏晓宏：《论宪法的司法解释》，载《华东政法学院学报》2000年第2期。