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深圳经济特区律师条例(2004年)

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深圳经济特区律师条例(2004年)

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区律师条例

(1995年2月24日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过
1997年4月9日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十四次会议修正
2004年4月16日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修正)

第一章 总 则
   第一条 为保障律师依法执业,发挥律师在深圳经济特区(以下简称特区)经济生活和社会生活中的作用,根据国家法律、法规的基本原则,结合特区实际,制定本条例。
   第二条 律师是指取得律师资格,持有律师执业证书,向社会提供法律服务的法律专业人员。
   第三条 律师的职责是通过办理法律事务,维护当事人的合法权益,维护法律、法规的正确实施。
   第四条 律师依法执业,受法律保护。任何机关、团体和个人不得妨碍、干涉、威胁其合法行使权利。
   律师在诉讼中发表的辩护言论或者代理言论,不受法律追究,但危害社会和公民合法权益的言论除外。
   第五条 律师应当遵守法律、法规。恪守职业道德和执业纪律。
   律师和律师事务所应当依法纳税。
   第六条 深圳市人民政府司法行政机关(以下简称市司法行政机关)依照本条例对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。
  第二章 律师资格与律师执业登录
   第七条 律师资格的取得,应当经国家司法考试或者考核合格,由市司法行政机关审核,报上级司法行政机关批准,由批准机关授予。
   第八条 下列人员要求以律师身份执业的,须申领律师执业证书。
   (一)取得律师资格,在律师事务所实习一年,要求以专职律师身份从事律师工作的;
   (二)取得律师资格,在律师事务所实习一年,并在高等院校、法学研究机构从事法律教学或者研究工作,要求以兼职律师身份从事律师工作的。
   实习人员在实习期内不能以律师身份独立执业。
   第九条 取得国家律师资格的香港、澳门、台湾地区的居民,要求以律师身份执业的,按国家有关规定办理。
   第十条 申领律师执业证书的人员应当向市司法行政机关提出执业申请,市司法行政机关自接到申请人的执业申请之日起十五日内提出审核意见,报上级司法行政机关审核。
   市司法行政机关自收到上级司法行政机关的审核意见和签发的律师执业证书后,应当向申请人发出准予执业通知书。
   第十一条 申请人应当自收到准予执业通知书之日起十五日内,到市司法行政机关领取律师执业证书,并向市律师协会申请登录。
   第十二条 申请登录的人员,应当向市律师协会递交下列文件:
   (一)登录申请书;
   (二)准予执业通知书和律师执业证书及复印件;
   (三)律师资格证明;
   (四)居民身份证的复印件;
   (五)从事专职或者兼职律师工作所需证明;
   (六)申请执业的律师所在律师事务所的有关证明。
   第十三条 市司法行政机关会同市律师协会对执业律师每年进行年审、注册。律师申请年审、注册时应当提交下列文件:
   (一)年审、注册申请书;
   (二)居民身份证、律师执业证书的复印件;
   (三)年度工作总结;
   (四)纳税凭证和缴交年审费、注册费、会员费的凭据;
   (五)上级司法行政机关要求提交的文件。
   缺少上述文件,应当自申请之日起十五日内补交,否则不予年审、注册。
   第十四条 律师因歇业、被辞退、调离律师工作岗位或者其他原因不能执业的,应当到市律师协会注销登录,向市司法行政机关交回律师执业证书。拒不交回的,市律师协会迳为注销登录。
   第十五条 律师名簿的登录、更换、注销,应当由市司法行政机关和市律师协会在指定的报刊上联名公告。
第三章 律师执业机构
   第十六条 律师事务所是律师的执业机构,接受市司法行政机关和市律师协会的管理和监督。
   律师事务所的形式分为法人律师事务所、合伙律师事务所、个人律师事务所。
   律师只能在一个律师事务所执业。
   第十七条 律师事务所自批准之日起具有民事主体资格,独立享有民事权利,承担民事义务。
   第十八条 设立法人律师事务所应当具备以下条件:
   (一)有三名以上具有三年律师工作经历的执业律师;
   (二)有事业编制;
   (三)有自己的名称和固定的工作场所;
   (四)有不少于十万元人民币的开办经费。
   法人律师事务所以其全部资产对其债务承担责任。
   第十九条 设立合伙律师事务所应当具备以下条件:
   (一)有三名以上辞去现职、具有五年律师工作经历的执业律师;
   (二)有自己的名称和固定的工作场所;
   (三)有不少于十万元人民币的开办经费。
   合伙律师事务所的债务由合伙人承担无限连带责任。
   第二十条 设立个人律师事务所应当具备以下条件:
   (一)具有高等学校法律本科以上学历;
   (二)辞去现职,从事专职律师工作不少于五年;
   (三)以律师个人的姓名作为律师事务所的名称,有固定的工作场所;
   (四)有不少于十万元人民币的开办经费。
   个人律师事务所对其债务承担无限责任。
   第二十一条 设立律师事务所,应当向市司法行政机关提交下列文件:
   (一)申请书;
   (二)从业律师的名单、简历、法律职业资格证书或者律师资格证书、律师执业证书及复印件;
   (三)居民身份证的复印件;
   (四)律师事务所章程;
   (五)资金证明;
   (六)办公场所使用证明;
   (七)批准机关要求提供的其他文件。
   第二十二条 对于设立律师事务所的申请,市司法行政机关应当自收到申请文件之日起十五日内审查完毕,出具律师事务所设立审查意见书,同申请文件一并报送上级司法行政机关审批。
   申请人收到批准设立的通知书后,应当在三十日内持批准通知书到市司法部门领取律师事务所执业许可证书,并向市律师协会申请登录。律师事务所登录后,可以开业。
   第二十三条 律师事务所的合并、分立和变更名称,须经原批准机关批准。
   律师事务所领取执业证书后六个月内未开展业务活动或者停止业务活动满一年的,视为终止,市司法行政机关可以报经上级司法行政机关批准予以注销。
   第二十四条 深圳市律师事务所在外地设立分所的,须报市司法行政机关审查并经分所所在地的省、自治区、直辖市司法行政机关审核。
   外地律师事务所在深圳市设立分所的,由市司法行政机关按有关规定办理。
   第二十五条 律师事务所行使下列职权:
   (一)决定内部机构设置和管理形式;
   (二)接受委托,指派律师承办业务;
   (三)制定分配方案;
   (四)聘用、辞退律师及辅助人员;
   (五)管理和处分本所财产;
   (六)其他应当由律师事务所行使的职权。
   第二十六条 法人律师事务所和合伙律师事务所设主任一名,主持律师事务所的工作。律师事务所可以设副主任,协助主任工作。
   法人律师事务所主任或者副主任的产生与免职,由该所全体律师会议决定。
   合伙律师事务所主任或者副主任的产生与免职,依该所制定的章程办理。
   律师事务所主任或者副主任的产生与免职,应当报市司法行政机关和市律师协会备案。
   第二十七条 律师事务所每年应当从业务收入总额中提取不少于百分之十的发展基金。
   第二十八条 律师事务所应当建立赔偿制度。律师事务所与当事人签订的协议,应当有赔偿条款。律师在执业中因过错给当事人造成损害的,由其所在的律师事务所根据与当事人在协议中约定的赔偿额进行赔偿。
   律师事务所赔偿后,有过错的律师应当承担部分或者全部赔偿费用。
   第二十九条 市律师协会对律师事务所及分所每年进行年审、注册。律师事务所及分所申请年审、注册时,应当提交下列文件:
   (一)年审、注册申请书;
   (二)律师事务所执业许可证书及复印件;
   (三)年度人员、机构、业务工作情况报告;
   (四)年度财务报告和审计报告;
   (五)纳税凭证和缴交年审费、注册费、会员费的凭据;
   (六)提取发展基金证明;
   (七)律师职业道德和执业纪律自查情况报告;
   (八)上级司法行政机关要求提交的文件。
   缺少上述文件的,应当自申请之日起十五日内补交,否则不予年审、注册。
   第三十条 律师事务所有下列原因之一予以终止的,由市律师协会注销登录,并报市司法行政机关备案。
   (一)律师事务所申请解散,并经原批准机关核准的;
   (二)违反法律、法规、执业纪律、被依法吊销执业证书的;
   (三)被宣告破产的;
   (四)因机构分立、人员变动导致该所已不符合设立条件的;
   (五)其他原因。
   律师事务所依法终止的,应当进行清算。
   第三十一条 经年审合格的律师事务所及分所,被终止的律师事务所及分所,由市律师协会在指定的报刊上公告。
  第四章 律师业务
   第三十二条 律师可以办理下列法律事务:
   (一)接受委托,为被侦查机关、检察机关、审判机关及其他机关依法采取强制措施或者被限制人身自由的当事人提供法律帮助,但法律另有规定的除外;律师与当事人会见、通信,不得泄露侦察秘密;
   (二)接受国家机关、企事业单位、社会团体以及其他组织或者个人的聘请,担任法律顾问;
   (三)接受刑事案件被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人参加诉讼;
   (四)接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人及其近亲属的委托,担任代理人参加诉讼;
   (五)接受民事、行政诉讼案件当事人的委托,担任代理人参加诉讼;
   (六)接受仲裁案件当事人的委托,担任代理人参加仲裁活动;
   (七)接受委托,代理申请行政复议;
   (八)接受委托,代理申诉;
   (九)接受非诉讼案件当事人的委托,提供法律服务或者担任代理人参加调解;
   (十)提供法律咨询,代写诉讼文书和其他有关法律事务文书;
   (十一)接受委托,办理涉外见证业务,但法律、法规另有规定的除外;
   (十二)承办其他法律事务。
   没有取得律师执业证书的人员,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。
   第三十三条 原任审判员、检察员、仲裁员等职务,现为执业律师的,不得担任曾办理的法律事务的代理人。
   第三十四条 外国人、无国籍人、外国企业和组织以及香港、澳门、台湾地区的居民、企业和组织在特区参与诉讼活动,需要委托律师担任代理人或者辩护人的,必须委托中华人民共和国律师办理。
  第五章 律师的权利和义务
   第三十五条 律师担任刑事辩护人,享有下列权利:
   (一)查阅、复制本案案卷和有关材料;
   (二)就本案事实向有关单位、个人进行调查、取证;
   (三)同在押的犯罪嫌疑人、被告人单独会见和通信;
   (四)出席法庭辩护;
   (五)如果被告人在立案侦查、审查起诉中合法权利受到侵害,有权向法庭陈述侵害事实,出具证据材料;
   (六)依法获得本案法律文书的副本,复制庭审活动的有关材料;
   (七)因不可抗力或者意外事件,可以申请人民法院在法定结案的时间内推迟开庭时间;
   (八)行使法律、法规规定的其他权利。
   第三十六条 律师以代理人身份代理刑事、民事、行政诉讼或者办理非诉讼法律事务时,凭律师执业证书和律师事务所的调查专用介绍信,有权向国家机关、有关单位和个人调查、取证、查阅、摘录、复制与承办案件有关的材料。
   第三十七条 律师代理判决已生效的刑事、民事、行政诉讼案件的申诉,有查阅原审案卷的权利;代理刑事申诉时,有同在押犯人单独会见和通信的权利。
   第三十八条 律师在执行职务时,应当履行下列义务:
   (一)律师对知悉的国家机密、商业秘密和个人隐私应当保密;律师对委托人提供的不希望公开的案情应当保密,但法律另有规定的除外;
   (二)律师接受委托办理法律事务,应当在被代理人授权范围内活动,不得损害被代理人的合法权益;
   (三)律师不得私自接受委托办理法律事务;
   (四)律师不得向委托人收取委托约定之外的报酬或者其他费用;
   (五)律师在执行职务时,不得采用不正当的方式和手段影响司法部门、行政执法部门、仲裁机构对案件的判决或者裁决;
   (六)律师参加诉讼时,应当出示律师执业证书;
   (七)律师应当接受市律师协会组织的业务培训。
   第三十九条 律师不得担任同一民事、行政诉讼中双方当事人的代理人。
   律师不得担任同一刑事案件中两个或者两个以上被告人的辩护人。
   律师不得在与委托人依法解除委托关系后,在同一案件中担任另一方的代理人。
   同一律师事务所的律师不得在与本事务所的委托人有利害冲突的案件中担任另一方的代理人。
   第四十条 律师与律师事务所不得以贬损同行、压低收费、进行虚假宣传等不正当手段进行业务竞争。
   第四十一条 律师与律师事务所未经当事人许可不得擅自动用当事人托存于律师事务所的钱物。
第六章 律师协会
   第四十二条 市律师协会是依法登记成立的对律师行业进行管理的社会团体法人,是律师的自律性组织。
   第四十三条 市律师协会机构的产生,以及理事、常务理事的选举和任免,根据市律师协会章程办理。
   第四十四条 市律师协会的职责:
   (一)保障律师依法执业,维护律师合法权益;
   (二)办理律师和律师事务所的登录、开业、年审、注册、注销、公告;
   (三)组织会员开展律师工作理论与实务研讨活动,总结、交流业务经验,宣传律师制度,推动律师工作的开展;
   (四)对律师进行业务培训;
   (五)对律师进行职业道德、执业纪律教育;
   (六)调解律师与当事人之间的争议;
   (七)开展与香港、澳门、台湾及国外律师、律师团体的交往活动;
   (八)办理本级或者上级司法行政机关委托的事项。
   第四十五条 执业律师应当加入市律师协会,成为会员,否则不予登录、注册。取得律师资格未执业的律师,应当成为市律师协会的非执业会员。
   第四十六条 律师协会会员依照市律师协会章程享有权利,承担义务。
   第四十七条 市律师协会成立律师惩戒委员会,对律师和律师事务所违反法律、法规、职业道德和执业纪律的行为,视其情节,根据司法部有关律师惩戒规则提出惩戒意见,报市司法行政机关审核、批准。
   律师惩戒委员会应当由市律师协会工作人员、市司法行政机关工作人员、专职执业律师、社会知名人士组成,人员七至九人。
   第四十八条 市律师协会应当在以下方面接受市司法行政机关的监督:
   (一)市司法行政机关应当派员参加市律师协会会员代表大会和理事会会议;
   (二)市律师协会作出的决定违反法律、法规的,市司法行政机关可以责令其修改或者撤销;
   (三)市律师协会应当定期向市司法行政机关报告工作开展情况和财务状况。
   市律师协会对市司法行政机关作出责令修改或者撤销的决定不服的,可以向上级司法行政机关申请复议。
  第七章 惩戒与法律责任
   第四十九条 对律师的惩戒种类有:警告、停止执业三至六个月、停止执业六至十二个月、停止执业二年、吊销律师执业证书。
   对律师事务所的惩戒种类有:警告、罚款、停业整顿、吊销执业证书。
   第五十条 律师惩戒委员会认为应当给予警告、停业整顿、停止执业三至十二个月处分的,由市司法行政机关批准。
   律师惩戒委员会认为应当给予停止执业二年、吊销执业证书处分的,由市司法行政机关审核,报上级司法行政机关批准。
   第五十一条 被撤销的合伙律师事务所中的合伙律师,五年内不得成为合伙律师事务所的合伙人。
   个人律师事务所被撤销的,不得重新申请设立个人律师事务所,五年内不得从事律师业务。
   第五十二条 律师在执业中泄露国家机密、侦察秘密、商业秘密和个人隐私的,由律师惩戒委员会予以惩戒;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
   第五十三条 违反本条例第三十二条第二款规定的,由市司法行政机关责令其停止非法执业活动,没收违法所得,并可以处违法所得一倍以上五倍以下罚款。
   第五十四条 违反本条例第三十八条第(二)、(三)、(四)、(五)项规定,以及违反本条例第三十九条、第四十条规定的,由律师惩戒委员会予以惩戒。
   第五十五条 违反本条例第四十一条规定的,由律师惩戒委员会予以惩戒;违反法律的,依法追究其法律责任。
   第五十六条 律师与律师事务所对市司法行政机关审核批准的惩戒决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
   第五十七条 对阻碍律师依法执业的人员,由其主管机关追究行政责任;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
   第五十八条 市司法行政机关和市律师协会工作人员,在执行本条例过程中有违纪违法行为的,视其情节,由主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第八章 附 则
   第五十九条 对香港、澳门、台湾及国外律师事务所在特区设立的办事机构的管理规定,由市司法行政机关根据国家有关规定,另行制定。
   第六十条 关于建立法律援助制度的规定,律师收费标准的规定,律师办理涉外见证业务的规定,由市司法行政机关结合特区实际另行制定,报市人民政府批准实施。
   第六十一条 本条例所称“以上”,含本数;所称“以下”,不含本数。
   第六十二条 本条例自一九九五年五月一日起施行。



深圳市人民代表大会常务委员会关于修改《深圳经济特区律师条例》的决定
  
(2004年4月16日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)
  
   深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议了市人大法制委员会提出的关于提请审议修改《深圳经济特区律师条例》的议案,决定对《深圳经济特区律师条例》作如下修改:
  一、第七条修改为:“律师资格的取得,应当经国家司法考试或者考核合格,由市司法行政机关审核,报上级司法行政机关批准,由批准机关授予。”
  二、第八条第一款第(二)项修改为:“取得律师资格,在律师事务所实习一年,并在高等院校、法学研究机构从事法律教学或者研究工作,要求以兼职律师身份从事律师工作的。”同时删去第一款第(三)项。
  三、第九条修改为:“取得国家律师资格的香港、澳门、台湾地区的居民,要求以律师身份执业的,按国家有关规定办理。”
  四、第十八条第一款第(四)项修改为:“有不少于十万元人民币的开办经费。”
  五、第十九条第一款第(三)项修改为:“有不少于十万元人民币的开办经费。”
  六、第二十一条第一款第(二)项修改为:“从业律师的名单、简历、法律职业资格证书或者律师资格证书、律师执业证书及复印件。”
  七、第三十五条第一款第(三)项修改为:“同在押的犯罪嫌疑人、被告人单独会见和通信。”
  八、第五十六条修改为:“律师与律师事务所对市司法行政机关审核批准的惩戒决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”
  本决定自通过之日起施行。
   《深圳经济特区律师条例》根据本决定进行相应修正。

述评:外资违法违规从事特许经营第一案判决

林晓 律师

2005年8月16日,北京市朝阳区人民法院对韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷一案做出了判决,确认韩美艳与被告于2004年7月2日签订的《Inch by Inch CHINA特许经营合同》无效;判决被告自判决生效之日起十日内返还韩美艳加盟费十万元。这是自2005年2月1日《商业特许经营管理办法》施行以来,有关外资企业违反中国投资法律和相关规定从事商业特许经营活动的首个判例,具有里程碑的意义。

2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第四条规定,“禁止或者限制设立外资企业的行业,按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。”2002年2月11日国务院令第346号公布了《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件。

《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”,其中,在《限制外商投资产业目录》第六条(五)之3明确列明“特许经营和无固定地点的批发、零售:不迟于2004年12月11日允许外商投资”。因此,自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第三条明确规定,关于(一)佣金代理、(二)批发、(三)零售、(四)特许经营等商业领域,自“2004年12月11日起,允许设立外资商业企业。”(该《办法》第21条规定)。同时,2005年2月1日起施行的《商业特许经营管理办法》第三十三条明确规定:“外商投资企业以特许经营方式从事商业活动的,应向原审批部门提出申请增加‘以特许经营方式从事商业活动’的经营范围”。

由此可见,根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定,可以得出如下结论:
① 我国法律、行政法规明确规定,在2004年12月11日前,外国投资者(外国公司、企业和其它经济组织或者个人)在中国境内不得投资商业企业(独资或合营)从事商业特许经营活动,即对于外国投资者而言,中国内地的商业特许经营市场是封闭的;
② 在2004年12月11日后,外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动,同时,需要向原审批机关申请增加特许经营范围,即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。

因此,外资企业在2002年2月之后在中国内地从事特许经营签订的合同均存在“违反国家法律、行政法规的强制性规定”的无效因素;同时,外资企业特许人在缔约时也不具有在中国内地开展特许经营的民事行为能力。

另一方面,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此,外资企业与中国加盟者签订的特许经营合同超越了外资企业的经营范围,应属无效。

长期以来,笔者始终持有上述观点(见《特许连锁系统的崩溃??当前特许经营合同无效化的危机》一文),并且,所阐述的法律意见在司法实践中均被合同对方当事人(特许人一方)所接受,因而在所有代理的30余件特许经营合同纠纷案件多以庭外和解方式了结,其中具有代表意义的是济南新大新对香港大快活(和解)、刘勇诉北京(韩国)金姬美(撤诉和解)、汪洁对北京阿呀呀(非讼和解)等特许经营合同纠纷案件,而此次韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷案是唯一一件诉至法院并走完诉讼程序的案件(目前由上海市中级人民法院受理尚未开庭的案件还有李某等诉永和大王特许经营合同纠纷案),其主要原因也在于被告一方不接受非讼调解方式,是不得已而为之。因为,从律师的角度来看,诉讼结果将对特许人精心营造的特许经营体系发生不利影响,甚至发生连锁性毁灭打击,律师的职责不是要拆人家的庙宇,而是要维护委托人的合法权益。不过,从内心来讲,我始终在企盼着一个圆满判例的出现,以此推动我国特许经营法学理论的发展。北京市朝阳区法院的判决终于使我如愿以偿。

在该判决中,法院认为:“违反我国法律、行政法规的强制性规定,违反国家限制性经营规定而签订的合同,属于无效合同。
印气巴谊印气公司系外资企业,其在中国境内的投资、获得利润和其他合法权益,受中国法律保护,但其必须遵循中国的法律、法规,遵守国家有关禁止或者限制其从事的行业的规定。
特许经营是指特许者将自己所拥有的商标、商号、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用,被特许者按合同规定,在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应的费用。根据国务院《指导外商投资方向规定》及其批准的《外商投资产业指导目录》,特许经营属于中国逐步开放的产业,列为限制类外商投资项目,并明确于2004年12月11日后允许外商投资。也就是说,在2004年12月11日之前,国家不允许外商投资企业以特许经营方式从事商业活动。而印气巴谊印气公司与韩美艳在2004年7月2日签订的特许经营合同中,约定印气巴谊印气公司授权韩美艳使用其商标、商号从事运用特定仪器设备进行美体塑身的经营活动,属于国家限制其从事的商业特许经营方式,明显违反了上述行政法规的强制性规定。该特许经营合同签订后,仅是韩美艳交纳了加盟费给印气巴谊印气公司,该合同并未进入实质履行阶段,即韩美艳没有用印气巴谊印气公司的商标、商号等从事经营活动。同时,印气巴谊印气公司至今未获得以特许经营方式在我国从事商业活动的批准。故综合上述因素,本院认为涉案的特许经营合同属于无效合同。
印气巴谊印气公司作为外资企业应该知道我国限制其特许经营范围的强制性规定,仍然与韩美艳签订特许经营合同,对于该合同无效具有主观过错,因此应当返还韩美艳支付的10万元加盟费,并赔偿韩美艳因此所受到的损失。”(以上见〈2005〉朝民初字的5967号判决第4-5页)

尽管韩美艳苦苦等待了将近半年,但她终于迎来了法律的胜利,维护了自己的权益。我们在为韩美艳庆幸之时,也为中国司法走向公正并有着具有智慧的新一代法官而感到由衷的欣慰。

本判决的法律意义在于,第一次以司法裁判形式确定了外资企业从事特许经营“违反我国法律、行政法规的强制性规定,违反国家限制性经营规定而签订的合同,属于无效合同”;同时,《外商投资商业领域管理办法》、《商业特许经营管理办法》等根据上位法制定的部门规章,也是人民法院审理特许经营合同纠纷的判决依据。可以说,本判决完全符合最高人民法院的司法解释的规定,即“在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。”
另一方面,由于《商业特许经营管理办法》有着“本办法施行前已经以特许经营方式从事商业活动的外商投资企业,应将已开展业务的情况向原审批部门备案,继续以特许经营方式从事商业活动的,应按本章规定的程序办理相关手续”的规定(第三十六条),所以引起许多人的误解,以为在该《办法》施行前违法违规从事商业特许经营的外资企业,只要补办行政许可手续就可“转危为安”,违法违规操作者与加盟商签订的特许经营合同也会“化险为夷”。这种认识的错误在于,首先,拥有外资特许经营行政许可权利的商务部(或商务局),并无权审查或裁决特许经营合同是否有效,认定特许经营合同是否有效的裁判权在于人民法院。
其次,尽管在我国合同法有关合同无效的认定中加入了国家干预的色彩,但是,合同法到底是要尊重契约自由与契约自治原则的,为了维护经济关系的稳定,主张合同无效或可撤销的权利仍然在于合同当事人;因而,在外资企业违法违规从事商业特许经营活动中,其与加盟者订立的合同是否有效、是否可被撤销,属于具体合同的效力认定问题,应由合同当事人向人民法院提出主张并由法院裁决。
第三,一个基本的法理,民事行为的有效性取决于民事行为发生时是否具备法律要件,这样,即使在后补办增加“以特许经营方式从事商业活动”的经营范围,也无法对抗在前合同无效的因素。
对于以上认识在本案判决中虽然没有明确表述,但是,据了解,主审法官已然综合考虑了上述因素,并走访了商务部主管部门询问了有关《商业特许经营管理办法》适用的意见。因此,可以说,本案的另一重要意义在于,对因《商业特许经营管理办法》第36条产生的误解进行了释明。


作者单位:北京市博融律师事务所特许经营部
有关该案的判决:特许经营律师网 http://www.fclaw.com.cn
E-mail: linxiao@fclaw.com.cn


关于清理和控制城市建设中脱离实际的宽马路、大广场建设的通知

建设部 国家发展和改革委员会 国土资源部 财政部


关于清理和控制城市建设中脱离实际的宽马路、大广场建设的通知

建规[2004]29号


各省、自治区、直辖市人民政府:

  近年来,为了适应经济社会快速发展的需要,满足广大人民群众对人居环境的要求,各地在城市基础设施建设和城市环境改造上做了大量工作,改善了城市的人居环境质量和交通条件,提高了城市的整体素质,取得了显著成绩。但一些城市在建设工作中出现了一些亟待解决的问题,有的地方不顾客观实际,盲目攀比,建设超标准的大广场、宽马路;有的在建设中侵犯群众利益,违规强行拆迁;有的建设资金不足,强行摊派,拖欠工程款等,不利于地方经济与社会的协调发展。为切实贯彻落实中央经济工作会议精神,确保城市建设健康发展,现就有关问题通知如下:

  一、暂停城市宽马路、大广场的建设

  自本通知印发之日起,各地城市一律暂停批准红线宽度超过80米(含80米)城市道路项目和超过2公顷(含2公顷)的游憩集会广场项目。在此之前,已经批准的2公顷以上(含2公顷)的游憩集会广场项目,尚未竣工的,一律暂停建设;对已经办理规划、用地和开工批准手续,但尚未动工的,一律暂停开工;已经批准,但尚未办理用地和开工批准手续的,一律暂停办理用地和开工批准手续。

  二、清理城市各类广场、道路建设项目

  省、自治区、直辖市人民政府要立即组织本地区各级城市人民政府,对各类在建和拟建的广场、道路建设项目进行清理检查。清理检查的重点是:各类广场、道路建设项目是否符合土地利用总体规划和城市总体规划,用地是否符合国家法律、法规和国务院有关文件的规定,建设规模和标准是否符合本通知的规定,拆迁安置是否得到妥善落实,是否存在拖欠和摊派建设资金的情况。

  三、规范城市广场、道路建设规划

  各地要在清理检查的基础上,对城市各类广场、道路建设规划进行规范。今后,各地建设城市游憩集会广场的规模,原则上,小城市和镇不得超过1公顷,中等城市不得超过2公顷,大城市不得超过3公顷,人口规模在200万以上的特大城市不得超过5公顷;而且在数量与布局上,也要符合城市总体规划与人均绿地规范等要求。建设城市游憩集会广场,要根据城市环境、景观的需要,保证有一定的绿地。目前拟建设的游憩集会广场,不符合上述规定标准的,要修改设计,控制在规定标准内。

  城市主要干道包括绿化带的红线宽度,小城市和镇不得超过40米,中等城市不得超过55米,大城市不得超过70米;城市人口在200万以上的特大城市,城市主要干道确需超过70米的,应当在城市总体规划中专项说明。目前拟建设的城市道路,超过上述规定标准的,要修改设计,控制在规定标准内。要改进城市道路交通规划管理,针对城市交通中存在的问题,合理规划路网布局,加大路网密度,改善交通组织管理。

  四、加强对城市建设用地和城市建设资金的管理

  要加强城市建设土地供应和土地出让的管理。城市建设中土地征用、土地开发等活动,都不得违背土地利用总体规划和城市总体规划。城市广场、道路等建设项目,凡违反土地利用总体规划和城市总体规划、规模超过规定标准的,项目未经批准的,未取得用地计划指标的,土地行政主管部门不得受理农用地转用和土地征用申请,不得实施供地。

  要加强对城市建设资金投向的引导。城市广场、道路等由公共财政投资的建设项目,必须严格按照国家规定的审批程序进行审批,凡不符合已经批准的土地利用总体规划和城市总体规划、规模超过规定标准的,或者不符合所在城市实际、建设资金不落实的,不得批准进行建设。

  五、加强监督检查工作

  按照《国务院办公厅关于开展贯彻落实中央工作会议精神情况专项检查的通知》(国办发[2004]2号)的要求,在2004年1月至2月,由各省、自治区、直辖市人民政府按统一要求组织实施,并于2月底前将自查总结报告上报国务院,对自查中发现的问题进行整改。各省、自治区、直辖市要加强对城市广场、道路规划建设清理规范工作的领导。确保按照规定要求和时限完成清理、规范、整改和上报工作。

  暂停建设的城市广场和宽度在80米(含80米)的道路,必须在整改措施按规定完成且符合本通知规定的要求,并经国务院督查组检查验收合格后,方可按规定恢复施工。对违反本通知有关精神,有禁不止,或者擅自决定开工的,要依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。

中华人民共和国建设部
中华人民共和国国家发展和改革委员会
中华人民共和国国土资源部
中华人民共和国财政部
二○○四年二月十二日