论表见代理

翁叶涛


摘要：本文阐述了表见代理的概念、表见代理的种类及表现形式，探讨了我国表见代理制度的完善及前景问题。

关键词：表见代理；狭义无权代理；构成；相对人；抗辩权


一、表见代理概念

　　在我国法律及其他国家的法律中都未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得，不同的国家、不同的学者对表见代理的概念及解释都是很不一致的， 关于表见代理的概念，我国民法学界存在两种认识：一是认为表见代理是无权代理。持该种观点的学者将表见代理定义为：表见代理是因为本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观，本人须对之负授权人责任的代理。亦即无权代理，表面上却足以令人相信其有代理权，而按有权代理对待的行为。二是认为表见代理是有权代理。持这一观点的学者认为，表见代理是指代理人实际上并未被授权，或虽有授权但代理人超越了授权范围，法律为了维护交易安全和相对人利益，仍使代理人对表见代理的行为承担责任。因此表见代理与无权代理有质的区别，应为有权代理。
　　笔者认为以上两种观点都不全面，观点一虽然认定了表见代理本质上是一种无权代理，在法律上对无权代理人的行为后果归于本人承担，即在法律上拟制为有权代理。但其忽略了某些事实或法律上的状态可以成为表见代理形成的因素，如本人与行为人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也可构成表见代理的成立因素。且对相对人主观上的善意且无过失这一构成条件未予指明。观点二认识到了表见代理的行为人实际上未被本人授权或虽有授权但行为人超越了授权范围亦即行为人无代理权，并且认识到了行为人的行为后果归于本人承担。但该观点没把相对人需具备善意且无过失这一必备要件涵摄其中，以致使某些相对人会带有恶意或根本就不会去认真审查代理人的代理权问题，如对自己不利，就认定为无权代理，如认为对自己有利，就认定无权代理人的代理是表见代理之弊。
　　笔者认为，表见代理旨在保护交易安全和善意相对人的合法权益，但也不能因为无条件地保护相对人的合法权益而任意地无限制地损害本人的合法权益。因此，表见代理是指相对人有因本人的行为或某些事实或法律上的状态造成了足以令人相信行为人有代理权而为的民事行为，而实质上本人并未授权于行为人代理权，法律拟制该行为人的行为为有效代理行为，本人须对之行为后果负授权人责任的代理。表见代理虽实质上是属于无权代理，但其与狭义无权代理是有根本区别的。狭义无权代理是指无代理权而以他人名义实施行为且不能充分表现代理要件者。二者的主要区别可概括为如下几点：
　　首先，二者的法律效力归属不同。狭义无权代理在没有被本人事后追认，本人不承担狭义无权代理的法律后果，在此，法律为本人的合法权益作了充分的保护。而表见代理则不同，如本人事后追认，则转变为有权代理，如不被本人事后追认，本人也需承担表见代理的法律后果，法律在此是着重保护相对人的合法权益和社会交易的安全、便捷。
　　其次，二者构成的主观要件不同。狭义无权代理中，本人和相对人都有过错也能构成狭义无权代理，而表见代理的构成则要求本人可以有过错也可以无过错而相对人必须是善意的且无过错。
　　最后，本人追认默示的法律效力不同。一般情况，在狭义无权代理中，相对人向被代理人发出要求其确认代理权的催告，被代理人在合理期间内未作答复，法律则被视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。例如，相对人明知行为人未经本人授权而代理本人行事，事后相对人要求本人追认行为人有代理权，而本人在合理期间内并未答复，那么法律则视为本人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中，被代理人对善意且无过失相对人要求其确认代理权的催告，在合理期间内未作明确的否认，法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。例如，本人明知他人在以自己的名义从事代理活动，相对人要求本人确认其有代理权时，本人不加以制止和否认，则法律上视为本人默认行为人有代理权。

二、表见代理的构成要件

　　表见代理的构成要件在理论界大体上可以分为两大类：一类是以本人的主观过失为构成表见代理的必要条件来划分，有单一要件说和双重要件说之分；一类是以表见代理的构成是否唯一，又有一元论和多元论之分。下面介绍下两大类观点的情况。

（一）表见代理的单一要件说和双重要件说

　　单一要件说认为，只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。单一要件说注重客观方面，只要具备使相对人相信行为人具有代理权的客观情况，且不问本人是否有过错，但相对人主观上必须善意且无过失，就构成表见代理。该种观点较易操作，免除了审查不易认定的本人过错的程序，赋予了法官较大的自由裁量权。
　　双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。双重要件说较单一要件说更为严格，首先，需有本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权；其次，相对人不知也不应知代理人无代理权。在该观点中，本人就必须在有过错的情况下才负责任，无过错就不负责任。所谓过错是指本人的过失，主要是指本人应当预见而未预见或虽然预见却未避免，导致相对人确信代理人有代理权，如代理人的代理权终止后，本人未及时收回合同专用章或盖有公章的空白合同书等情况。同时，相对人也应该是不知道代理人无代理权，这就意味着相对人负有谨慎的审查义务，如相对人对代理人的代理权未作必要的审查而成立的无权代理行为，则不属于表见代理。

（二）表见代理的一元论与多元论

　　一元论主张，相对人善意无过失地相信无代理权人有代理权是表见代理的唯一构成要件。该观点主要是强调相对人的主观要件，只要相对人是善意无过失地相信无代理权人有代理权，而不要求其它条件存在与否，都一概认定该条件下产生的无权代理行为是表见代理行为。
　　多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。表面要件是指：第一，无代理权人须以本人名义进行民事活动；第二，无代理权人应具备相应民事行为能力；第三，所代理的行为不违法；第四，无代理权人的行为有相对人存在。特别要件为：第一，客观上有使相对人相信无代理权人具有代理权的理由；第二，相对人善意且无过失；第三，无代理权人与相对人之间的民事行为，应具备民事法律行为的一般有效要件。可见，多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
　　以上两大类观点都有不足之处，单一要件说和一元论都过分地强调相对人利益，只要相对人有理由相信代理权存在，则不分具体情况如何均构成表见代理，这对本人明显不利。而双重要件说和多元论对表见代理的构成条件过于严格，不利于善意相对人利益的保护，不利于日益发展的经济贸易往来。
　　笔者认为表见代理的构成要件包括以下几个方面：
1、代理人的代理属于无权代理
　　表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象
　　无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的身份关系，包括直系亲属关系、同一单位的正副职负责人、雇佣关系、夫妻关系等；口头表示但未实际授权；委托他人保管的公章或盖有公章的合同书未及时收回等。尽管代理人没有得到实际授权，但任何一个正常的交易人都能根据表象而认为代理人具有代理权。这些表象都是因本人的过错或虽无过错但与本人有法律上的某种身份关系而导致第三人“确信”无代理权人有代理权。

3、相对人的善意且无过失
　　相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。所谓“相对人善意且无过失”包含两方面的含义：一、相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二、相对人无过失即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。如果相对人与代理人有串通行为或者明知是无代理权，那么相对人的行为就不符合善意且无过失条件，显然也就不构成表见代理。

4、本人对无权代理行为不追认为有效代理
　　表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

5、符合代理的生效要件
　　表见代理是有效代理，就必须具备代理的其他生效要件，如无权代理人是以本人名义行事、所代理行为不违法、代理人必须具有相应的民事行为能力等。

三、表见代理的种类及现实表现

国务院机关事务管理局


关于加强人防信息安全保密管理有关问题的通知



（局办〔2004〕37号，2004年12月1日印发）




中央国家机关各部门、各在京中央企业办公厅（室）：

为贯彻落实中央保密委员会和国家保密局关于加强信息安全保密管理工作的有关要求，结合中央国家机关人民防空工作的实际，现就加强中央国家机关人防信息安全保密管理工作的有关问题通知如下：

一、高度重视人防信息安全保密管理工作，切实加强领导

人民防空是国防的重要组成部分，是我国加速作好军事斗争准备的重要方面，人防工作中的各类涉密信息，直接影响战时有效地组织人民防空、保护重要目标安全、保存战争潜力等重大战略问题，直接关系到国家安全和根本利益。随着中央国家机关人民防空工作的深入开展，人防工作中的涉密信息越来越多，人防信息安全保密工作亟待加强。中央国家机关各部门、各在京中央企业（以下简称各部门）要充分认识加强人防信息安全保密管理工作的重要性，把人防信息安全保密管理工作作为本部门保密工作的重要组成部分，切实加强领导，积极采取防范措施，确保不发生人防信息泄密问题。

二、建立健全保密规章制度，加大宣传和教育力度

各部门要根据国家保密法律法规、中央保密委员会和国家保密局有关要求及本通知精神，结合本部门实际情况，组织保密工作主管机构和人防工作主管机构制定人防信息安全保密管理规章制度，对人防信息管理人员（包括专兼职人防干部和因工作需要掌握人防信息的其他人员，下同）、人防信息载体和人防信息存放场所等提出具体管理办法和标准，用严格的制度办法规范人防信息安全保密管理工作。

各部门要加大对人防信息安全保密管理工作的宣传、教育力度，定期对人防信息管理人员进行保密知识培训，使其充分认识保守国家秘密的重要性，熟悉和严格遵守国家保密法律法规和规章，强化人防信息安全保密意识，增强责任心和法治观念，克服麻痹思想，切实做好人防信息安全保密管理工作。

三、 严格遵守人防信息安全保密管理制度和规定

各部门要严格执行国家保密法律法规和规定，认真落实以下各项措施：

（一）各部门要协调本部门机要收发机构与人防办公室，指定专人具体负责人防文件、资料和其它人防信息载体的收发和保管工作。

（二）人防信息管理人员在制作、收发、传递、复印、摘抄、保存、销毁人防信息时，应当严格履行程序，遵守保密制度；人防信息管理人员在调离原工作岗位时，要做好人防文件、资料和有关人防信息载体的移交工作。

（三）严禁将存储有人防信息的计算机与国际互联网相连；不得在与国际互联网相连的计算机或其它信息设备上存储、处理和传递人防信息；不得在国际互联网上发布涉密人防信息。

（四）由于工作需要，政务公开中涉及的人防信息和其它非涉密人防信息要进入本部门对外网站的，须经各部门信息保密与人防部门审查批准。

（五）严禁使用普通传真机传递涉密人防信息。

（六）严禁使用手机谈论涉密人防信息和涉密人防工作；不得将手机带入涉及国家秘密会议的场所，因特殊原因带入会场的应取出手机电池。

四、认真开展人防保密工作检查，保证各项措施的落实

各部门接到本通知后，要立即组织有关人员对历年来上级人防主管部门印发的有关文件和本部门在人防军事需求论证、工程建设管理等方面形成的保密资料进行一次全面检查，其中重点检查有无保密文件、资料丢失的情况，有无在未采取保密措施的计算机上存储涉密人防信息和上国际互联网等问题。对检查中发现的问题要及时向本部门保密主管机构和上级人防主管部门报告，并采取措施进行处理。

各部门对人防信息安全保密管理工作的监督检查要做到经常化、制度化、规范化，及时掌握本部门人防信息管理人员执行人防信息安全保密管理纪律和规章制度的情况。严格执行失泄密报告制度，发现问题要立即整改，堵塞漏洞，及时报告。

五、明确人防信息安全保密管理责任，严肃保密纪律

各部门要在人防信息安全保密管理工作中实行领导责任制和岗位负责制，明确相应的人防信息安全保密管理责任和义务。各部门办公厅（室）要负责人防保密文件的收发，加强对人防保密工作的监管。部门人防办公室主任对本部门人防信息安全保密管理工作负总责，人防信息管理人员对各自工作范围内掌握的人防信息承担具体的安全保密责任。

对在人防信息安全保密管理工作中因不负责任，致使发生重大失泄密事故，造成或可能造成较大、重大损失的，要按照有关规定追究有关人员的责任。