公司内部制度效力研究

　　　　　　　　　　　　　　张羽君 北京大学法学院 博士

　　内容提要: 公司在现代社会生活中担当极为重要的角色，公司内部制度也成为现代社会规范体系中愈益重要的一脉，并深嵌于法治的框架之下，同国家法形成各自独立而又上下联动的纵向一体化关系，突破了传统法社会学提出的民间社会规范与国家法的二元结构论。公司内部制度的正当性和合法性源于国家法治尊重财产权利和契约自由的原则，认可其作为社会正式规则系统中的合法部分在自身范围内有效，公共利益原则又使得现代公司内部制度受到国家法的调处，从而平衡公司各利益相关者的权益。符合法定条件的公司内部制度可以具有司法效力而为法院所采信，同时它本身又如同国家法一样应当具备规范的效力层次体系。


一、问题的提出

在现代社会的正式规则中，国家法律虽然密如蛛网，但仍然留下了大量的规则空白地带，将这些规则制定权交由社会组织来行使，不仅是可能的，也是有效的。[1]公司就是这些私性规则的重要制定主体。如今世界各国都承认公司拥有制定内部规章制度的权利，通过行使私性的“立法权”，制定效力及于内部人员和事务的体系化和规模化的制度规范，从而厘定内部秩序，提升管理水准，增进运营效能。同时，现代公司的内部制度已经深深地嵌入国家的法治框架之中。法治化的市场经济，一方面充分尊重企业法人的独立人格，着力培育市场主体的自治精神，公司因而享有广泛的自主规则制定权；另一方面也对公司内部制度的法治化提出基本要求，公司创设规则不得有悖于国家法律、法规、规章甚至政策的规定，不得逃避公司的法定社会责任。因此，公司内部制度在很大程度上是对国家法的细化和延展，对法律空白的填补，推动着法律特别是商法的演进。

本文所称公司内部制度，是指公司根据自身的实际情况和所处的行业特点，在国家法律、法规和规章的指引下，以规范化制度文本的形式确认和调整公司内部关系，在公司内部予以适用的各种规范性文件的总和。关于这一概念，需要澄清两个误解：一是，同公司治理制度和公司管理制度相混淆。公司内部制度应当包括治理制度和管理制度两类性质、目标不同的制度规范。公司治理制度解决的是公司治理结构，特别是利益制衡机制的组织制度问题，即主要针对股东会、董事会、监事会和经理之间的法人治理结构的制度化安排。[2]公司管理制度则是基于公司治理框架下的关于经营管理活动的正式规则，（注：这一区分在过去是不存在的，企业管理的四大职能中就已包括了公司治理的组织职能。但随着企业规模化和复杂化的发展，组织职能愈益重要，有什么样的组织制度，就有什么样的管理制度，公司治理和管理的性质和目标出现明显分化，前者关注组织制度，后者关注企业运营，前者是为确保企业运营处于正确的轨道上而做出的组织设计，并成为企业管理的前提和保证。因此在现代公司实践中，治理制度已经从管理制度中分离出来而成为一个重要的独立部分。）两者共同构成完整的公司内部制度。二是，同公司内部控制制度相混淆，两者的区别在于：内部控制制度旨在保证财务的可靠性、经营管理的效果效率和对现行法的遵循，从而实现制度化的监督和纠偏机制，它是公司内部审计的直接依据；[3]而公司内部制度，其精神品格不仅在于“控制”，还应体现“激励”的因素，因而较之于内控制度而言，它更具有包容性和开放性。

研究公司内部制度的效力问题具有十分重要的现实意义。一方面，这不仅是因为公司在现代社会生活中担当着极为重要的角色，公司内部制度成为现代社会规范体系中愈益重要的一脉，更在于它真实地关乎企业和员工的切身利益，关乎市场和整个社会经济生活的健康状况，而且作为一国法律制度的延伸，它也广泛和深刻地影响着一国法治的状况。研究和确定这些去国家化了的私性规则的效力渊源、司法效力和效力结构，对于社会秩序的形成和纠纷的解决具有实在意义。另一方面，现代公司的内部制度是与国家法律制度相互衔接的规则系统，两者形成各自独立而又上下联动的纵向一体化关系。与传统“民间法”对国家法的疏离不同，公司内部制度作为民间社会的商事规则，在法的实施和推进法治建设方面具有重要价值，不失为埃利希“活法”研究在现代商业城市和法治社会中的新展现。

二、效力渊源——与现代法治的对接

在现代法治国家中，在国家的法律制度之外，公司员工为什么还有遵守公司内部规则，并在违反规则时接受处罚的义务？ 公司为什么拥有制定规则来约束与它具有平等法律地位的个人，并给予处罚的权力？ 这就需要回答公司内部制度的效力渊源来自何处的问题。

公司内部制度的效力最初也最自然地源于其必要性，内部制度建设是公司运营的基础条件之一。公司是人类社会各种组织形态中的一种，而组织与制度是相互依存、相互影响的现象，制度根植于其规制的组织之中，而组织在某种意义上则是制度的产物。诸多学者对于组织和制度的这种内在联系做过经典论述。古典制度经济学代表人物康芒斯在阐释何为制度时，就将组织本身视为一种制度。他认为，在具体的意义上，制度是组织和组织的运作规则，组织为自身制定一系列“业务规则”，规定一定的行为标准，保证组织运转不停。[4]事实证明，世界贸易组织（WTO）实质上就是由一系列法律制度构成的实体，没有相关法律制度就没有 WTO 的存在。社会学家韦伯更有针对性地提出，大型企业组织的专业化管理要求将个性化、非正式结构的运作模式让位给制度化管理，采行以科层制为基础的由理性规则预设了的权利结构，利用纯粹的组织和制度的技术性优势，来保障现代管理所要求的最大限度的快速、准确、严格和持续性。[5]制度对公司的重要性，从最为现实的管理角度而言，正像科学管理之父泰勒所言：“过去，人是第一位的；未来，制度是第一位的。”[6]法国组织制度学派（the institutionalist the-ory）认为，组织本身可以视为一种制度状态，它需要在以特定的理念或观念为核心的基础上形成一整套制度体系，使组织合法存在、理性运行。组织和制度是无法分割的，任何一种组织都会有其制度存在，只不过制度的表现形态不一。国家是最重要的组织，但国家之外还存在着许多其他组织，公司就是其中的一种，它们享有自治性和独立性。[7]制定规则是公司自治性和独立性的题中应有之义。换言之，公司就是一种理所应当创制内部规则的组织，是私性团体通过为自己提供“法律规则”而延续自身的自然倾向的结果。

然而，在现代国家和社会治理环境下，仅仅从制度存在的必要性和实用性角度来解释公司内部制度的效力渊源是过于浅表而缺少说服力的，它无法回答公司内部制度安排与公司外部制度环境的复杂关系，也难以理清公司置身其中的社会大背景中各规则系统之间的联系和矛盾。组织制度学派们将公司内部制度的效力归结于“自然”的观点，实际是降低了公司的复杂性，忽视了它的社会角色，某种程度而言，是将公司的绝对权力合法化，而无视公司在内部和外部都存在着的利益攸关的复杂情况和公司行为所带来的外部后果。[8]在公司内部制度何以有效这个问题上，仍然有三个问题值得探讨：（1）上述理论未触及公司权力及公司“立法权”的正当性和深层次基础。（2）公司和其他诸如学校、社团、村委会、居委会等社会自治组织有所不同，属于纯粹的私性主体，一般不具有公共职能，它和个人之间具有完全平等的法律地位，形成平等的交易关系。那么，在法治状态下，公司何以有权为实现自己的存续和利益目标，而通过自身创制的规则来处分员工的权利义务关系？ （3）公司制定内部规则的权力如果不是绝对的，那么其边界在哪里，如何受到调控和监督？

财产权理论是回答上述第一个问题的有效进路。财产权是社会主体的一项基本权利，对财产权的尊重和保护是商业自由原则的前提条件，也是市民社会得以存在的基础，归根结蒂是现代法治社会的基石要素之一。公司作为具有独立法人地位的市场主体，拥有自主处理法人财产的权利，自主经营，自负盈亏，其中就包括自主制定内部制度的权利，通过一系列制度安排来实现财产的最大化利益。因此，公司享有的规则制定权之所以正当合理，就在于法治对公司基于财产权而享有的自治原则的尊重和维护。法治经济尊重财产权合法的自由意志，保护财产权利的自主行使而不受非法干涉，并且遵循任何私权若非法律特别禁止即可为的原则。所以，只要法律没有明文禁止或者作出规定，公司就可以自行进行制度设置甚至制度创新，所创设的制度就应当是有效的。反过来，公司正当地行使私性“立法权”也是公司财产处分的一种方式，是公司自治精神的一种体现，它意味着公司在守法遵规的前提下，可以根据自身的意志、理念和判断不受干涉地建规立制，以实现公司利益。可见，公司内部制度合理的拘束效力来源于法治社会对私权自治和财产权的尊重与保护。

契约理论可以解决第二个问题。这一理论认为，公司所属员工之所以接受公司内部规则的支配，原因就在于他们同公司订立了劳动合同。公司内部制度作为劳动合同的附件应为雇员所默许接受，其法律效力和约束力源于双方的共同意愿。[9]这样，员工便以劳动合同的形式与公司达成接受公司内部规则约束的契约。然而，这里存在的问题：一是，员工何以应当接受订立劳动合同之后新增的或者修改了的规则的约束呢？ 二是，如何解释一位并未订立劳动合同，但在公司内部承担一定职责的人，也需受到公司内部规则的支配呢？[10]实际上，任何人一旦自愿加盟一个公司，就意味着他已然同意接受该公司内部制度的约束，这是作为一个组织成员应尽的义务。换言之，公司在合理范围内拥有针对员工的权力，正是由于员工通过劳动合同接受了这种隶属关系。而公司所享有的对员工支配权的合理范围是由法律予以界定的，只要法不禁止即为许可。这势必产生一个特性，即在公司和员工之间形成了一种必要的和有限的不对等关系。公司的命令权源自对财产权的控制，而员工的服从则是源自于他最初签订的契约。如果员工不同意接受公司内部规则的约束，那么他必将面临辞职或者被辞退的境况，因为他已经违反了双方缔结合约的合意基础。总之，法律和劳动合同保障了员工进入和退出公司的机制，而员工入职特定的公司组织，就意味着他连带地负有遵守公司制度的义务，公司内部制度对员工的支配权脱离不了双方初始的合意选择。

社会利益的理论可以有效地回应第三个问题。20 世纪以来，财产权利和契约自由不再绝对化，而要受到公共利益的制约，法治理念的转型也出于更为关注社会利益的诉求。法律不再主张公司的绝对自由，而是要求公司承担最低限度的社会责任，表现为公司在追求财产价值和股东利益最大化的同时，必须关注对利益相关者权益的平衡。因为在追求股东利益最大化的过程中，公司对其他人征收了并不合理的私人税，金融资本变成了经济生活中的贵族，使公司没有顾及其他相关者的利益。[11]公司的利益相关者包括股东、职工、债权人、供应商、消费者、政府和社区等，反映了公司发展过程中社会各方利益的博弈。公司的本性在于资本的力量，其仅仅在出于自身利益的考量时才会对利益相关者给予关注，更多的利益失衡需要通过政府的努力，特别是法律制度对公司所作的外部约束来获得矫正。同时，在法治国家，任何权力都不是不受控制的，公司自治的权力同样要受到约束，这种约束是由国家法予以界定的。因此，企业制定内部规则的权力当然不是绝对的，其权力的边界就是法律制度的框架。

不过，在前两个问题和第三个问题之间存在着一个法治理念的转变过程。公司内部立法权曾经是十分自由的。正如有学者指出，无论是对财产权的尊重、对契约自由的保护，还是对社会利益的回应，归根结蒂都源于法治国家的基本原则和自由社会的宪政治理。企业的存在和企业自治的权力渊源于此，因此每一个企业都被授予了为组织经营而制定规则的权力。[12]（P59－60）然而，20 世纪30 年代的经济大萧条导致社会和法的价值观念的重大转型，自由主义开始向国家干预的社会化转变；经济人时代开始向社会人时代转变。“虽然资本主义被保留了下来，所有权和管理权仍然掌握在私人手中，但是控制和政策线路逐渐落到执政党手中。新的公司概念将公司与公共利益前所未有地结合起来，一方面，号召企业领导者要具有‘经济上的政治家才能’；另一方面，主张对公司的权力集中进行公共规制。”[13]在西方，这种干预和规制主要是通过法律手段来实施的。如今，公司内部制度的创制权可以溯源至国家法的认可，它决定了公司内部制度的有效性；同时，国家又为公司有权创设内部制度设定边界，公司内部制度创制权要受到国家法的约束。

法国法律在公司内部制度有关规定的变化方面很好地诠释了这一发展历史。法国法律中有专门针对公司内部规则的规定，承认雇主在公司内部拥有通过制定内部规则，行使指引雇员行为和处罚雇员的“立法”权，其条文内容是雇主有权颁布永久性和一般性的规则。这看上去有点不合常理，在任何明确的法律授权之外，一个主体竟然可以拥有单方面对其他主体施加义务的权力。当时的法国人认为，雇主的这种立法权是古老的：可以从保罗（Paul Durand）的著述中找到，他提出公司的经理是“职业领域中的立法者”，因为他的职责就是来协调各类事务，以保证“团体的共同利益”。直至 1982 年，法国立法者在研究了大量内部规则条款之后，决定宣布在民主的法律秩序中，不能再置人民于雇主的任意专断之下了。自从这个立法干预之后，法国公司内部规则的范围得到确定，即在任何至少拥有 20 个雇员的公司中，内部规则才具有强制性；并且只能在严格确定的领域，即有关劳动纪律、卫生和安全的领域，[14]公司才能制定规则。这样一来，过去法律规定的不确定因素已为现在的明确范围所替代，显示了雇主的权力基于并受制于国家。[12]（P62 －64）

三、外部效力——与国家法的救济边界

公司内部制度只针对其所属人员和内部事务产生拘束力，这是有关其效力范围的一条确定的原则。不过仍然存在另一个角度来探讨其外部效力。澳大利亚学者艾兰曾指出，不对法人以外的任何人具有约束力这一原则并不能完全说明它的立法效力。从消极的意义上讲，它们适用于所有社会主体，也即每一个社会主体都有不得妨碍他人行使所属法人赋予的权利的法律义务。比如，妨碍一位股东行使其所属公司的章程所规定的权利的，属于民事过错行为，虽然妨碍者并不受该公司章程所规定的权利和义务的约束。所有有效的自治立法，对整体国民都具有这种消极意义的约束性，这一点并非不重要。正是从这个意义上讲，法人法不能被看做是完全不同于一般法律的规则。这些自治规则源自特定的法律许可。国家法律不会为一个股份公司制定章程，但是它赋予公司这样的法定权力，通过股东合议形成约束自己的章程。[15]艾兰的观点是极富启发意义的，但是，他错把社会主体的消极义务同公司内部制度权利对应起来，它们是两个不同层次的权利义务关系。实际上，如果把艾兰提及的公司赋予其成员的权利和义务整合为一种权利来看待，就容易理解了，即公司自治规则的创设权，这项法定的积极权利对应了其他所有主体不得妨碍公司自治“立法”的消极义务，从而间接地保护了公司内部制度赋予其成员的各项权利。正是在这一意义上，公司内部制度也具有了消极的外部效力。

那么，在国家法不直接干预的情况下，公司员工的权利和义务要受到公司内部制度的直接调处，是否意味着公司员工处于公司的支配之下而无法获得国家救济呢？ 依据公司内部制度处理纠纷时，什么情形下公司员工可以诉诸司法，国家法的救济手段应当于何时介入，从而保护公司员工的权益不受非法侵害呢？ 公司的内部制度是否可以作为解决争议的规则依据，在司法层面起到作用呢？

对于第一个问题的回答是肯定的，因为公司的权力不是绝对的，而要受到法律的调控，因此，员工当然并不处于公司的绝对支配之下，而是在法律的框架下受到公司制度的规范。

回答第二个问题，首先需指出，公司中的许多管理纠纷涉及劳动者权益，而劳动关系是世界各国法律重点规制的社会关系。目前我国法律、法规和规章已为劳动者提供了较为广泛的司法保障，如有专门的劳动仲裁法。而其他社会自治组织同其所属成员之间的纠纷，尚无专门法规定司法救济的范围，实践当中是由法院来认定的。因此，在确定公司人员何时可以寻求司法救济时，应当结合两个标准：（1）判断是否属于《劳动仲裁法》规定的劳动争议的受案范围。该法第 2 条规定的劳动争议主要包括三个方面：一是，有关劳动关系的事项，如因确认劳动关系，或因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，或因除名、辞退和辞职、离职等而发生的争议；二是，有关劳动条件的事项，如因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护而发生的争议；三是，有关劳动者和公司之间金钱给付关系的事项，如因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等而发生的争议。（2）判断是否涉及公司员工的法定权益。是否能够诉诸国家公权力来解决纠纷，主要以员工的诉求是否为国家法所直接认可或保护的权利为标准。如果是关于员工法定权利的纠纷，相关主体可以启动国家法的救济机制，因为该争议事项已经超越了公司内部事务的范畴，进入法的调整领域，成为涉法案件，可以诉诸司法方式解决纠纷。并且此时往往还需判定同争议有关的公司内部制度是否存在违法现象。如果纠纷不涉及员工的法定权利，那就意味着该争议属于与法律无涉的事项而归于公司自治范畴，当事人无权启动司法程序，应当在公司内部制度的范围内予以解决，公司有权依照自己的制度规范定纷止争。结合上述两个标准，当纠纷属于劳动争议范围的，或者涉及员工法定权益的，可以诉诸国家法的救济机制。例如，员工如果因为违反公司规章制度而被辞退或者未被给付劳动报酬的，可以提起劳动仲裁，对劳动仲裁不服的，还可以向人民法院提起诉讼。如果公司规章制度限制员工的结婚权、生育权、人身自由、人格权等，有关主体也可以运用法律手段维护自己的权利，因为这些都属于员工的法定权利。但是，员工如果因为违反公司规章制度而被通报批评、限制或剥夺其一定的工作权限，则既不属于劳动争议的范畴，也不属于法定保护的权益，不涉及国家法的裁决范围，而应当根据公司内部制度的规定加以解决。

对于第三个问题，公司内部制度的效力是否能够延伸至公共救济层面，作为司法办案的依据呢？ 在守法遵规的前提下制定的公司内部制度可以具有外部效力，在劳动仲裁或者诉讼过程中起重要作用，以公正地维护员工和公司的正当权益。通常情况下，法是最主要的司法办案依据，契约、合同，或者其他有效的文书、文件——包括公司内部制度——也可以成为办案的依据，为法院所采信和运用。在我国，能够有效地作为司法依据的公司内部制度应当符合程序和内容两方面的要件。根据2001 年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第 19 条的规定：用人单位根据《劳动法》第 4 条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。据此，具有司法效力的公司内部制度应当符合的条件是：（1）程序合法，主要是指民主参与的程序和文本公示的程序，即公开透明原则。这里法定的程序是针对公司制定的重要的规章制度和与员工切身利益相关的规章制度而言的。如《公司法》第 18 条规定：公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。《劳动合同法》第 4 条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（2）内容不得违法，即公司内部制度不得与法律、法规、规章、政策规定相抵触。虽然《司法解释》只列举了法律、行政法规及政策规定，而没有列出地方性法规和行政规章，但是可以推定，公司规章亦不得违反地方性法规和行政规章。原因在于：一者，《劳动法》第 4 条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，此处所依之法应当包括国家所有的规范性法律文件，而不仅仅指法律和行政法规；二者，《司法解释》还指出不得违反政策规定。由于政策在效力上低于各种法规和规章，既然不得抵触政策规定，那么自然也不得抵触各种形式的法规和规章。（3）劳动合同优先适用。根据 2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第 16 条的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。该规定赋予劳动者选择适用的权利，因为公司内部规则的形成，虽然需要经过民主程序和公示程序，但毕竟是由公司主导制定的，员工只享有发表意见权和平等协商权；而且大多数员工事实上不可能直接参与公司制度的制定。但对于劳动合同而言，双方的合意性要大得多，因此，基于公平原则和保护弱势群体的原则，员工有权选择优先适用集体合同或者劳动合同。这里需要注意的是，《司法解释》中规定，符合法定条件的公司规则“可以”，而不是“应当”作为法院审理案件的依据。因此，该《司法解释》出台后不久公布的福建省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》规定，符合法定条件的公司规章制度应当作为法院审理案件的根据，（注：2001 年福建省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第 38 条：“用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规章制度，或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力机构或依相应民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政法规及政策规定，应当作为人民法院处理劳动争议案件的依据。但用人单位没有尽到告知义务的，不应作为处理案件的依据。”）是将授权性的规则变更为强制性的规则，违反《司法解释》的精神，剥夺了法院相应的自由裁量权。比如，假设出现了公司内部制度虽然不违法，但有不合理之处，就此发生的争议，那么法院是有权不以不合理的公司内部制度作为裁决依据的。

四、内部效力——效力位阶的体系

作为规则系统，完善的公司内部制度是由众多规则文本构成、效力等级分明、结构严谨、协调统一的制度集群。对此，国家法是有规定的，但实践中不为人注意，也很少有人思考和明辨公司内部制度的效力位阶体系。其实，产生于不同职能部门的公司制度，如果没有统一的效力标准，就会滋生混乱和矛盾，降低制度的实行效益，成为管理者疲于应对的麻烦。正如国家的不同立法主体拥有不同的立法权限，所制定的规范性文件具有不同的效力等级一样，公司的层级制决定了其内部规则也需做效力划分，不同层级的部门所制定的规范性文件，相应地具有不同的效力等级和不同范围的调整事项，下位阶规则不得同上位阶规则相抵触，也不得越权规定属于上位阶规则所调整的事项。反过来，确立公司内部制度文本的效力位阶体系，也有利于确定规则文本的适当的制定主体，明确制定依据，解决规则冲突等问题。

确立公司内部制度的效力位阶，应当结合两个标准：一是，根据《公司法》及其他相关法关于公司章程、基本管理制度和具体管理制度的规定；二是，根据规则制定主体的层级。在我国，中等规模以上的公司，其内部制度体系至少应当分为四级效力层次，依次为公司章程、股东会制定的基本治理制度、董事会制定的其他治理制度和基本管理制度、总经理或相应机构制定的具体管理制度。此外，如有需要，还可以增加效力级别更低的一个层次，即各职能部门制定的管理细则和操作规程。在这个制度体系中，法人治理制度居于公司章程以外的最为重要的位置，并和公司章程一起构成公司的“宪法部门”，解决公司权力划分与制衡及其他重大事项，因此必须由股东会或者董事会行使制定权，而不能以效力级别更低的制度形式出现。此外值得注意的是，效力级别同规则数量往往成反比，位于效力级别高端的公司章程、内部治理制度和基本管理制度是公司内部制度的象牙塔尖，最为重要但数量不多；占公司内部制度多数的是第四层级的基本管理制度，它们直接关系到公司的日常运作和每一位员工的切身权益。公司各效力位阶制度的划分和内容分别是：
广东省东莞市人民政府办公厅


东莞市集体建设用地使用权流转管理办法


(东府令80号
《东莞市集体建设用地使用权流转管理实施办法》已经市人民政府同意，现予发布。
市 长
二○○五年九月二日


东莞市集体建设用地使用权流转管理办法

第一章 总 则
第一条 为规范集体建设用地使用权流转市场秩序，保障集体土地所有者和使用者的合法权益，优化配置土地资源，促进城镇建设和经济发展，根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》及国家、省有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内的集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。
第三条 本办法所称集体建设用地，是指符合土地利用总体规划，权属合法，界址清楚，已经依法批准为建设用地的集体所有土地。
第四条 集体建设用地使用权流转，应当符合国家产业政策，遵守土地用途管制，坚持土地所有者和使用者自愿的原则。
第五条 集体建设用地使用权流转必须同时符合下列条件：
（一）符合土地利用总体规划和城市、村镇规划的；
（二）经依法批准的；
（三）未被司法机关、行政机关限制权利的；
（四）土地权属无争议的。
第六条 集体建设用地所有者出让、出租、抵押集体建设用地使用权，必须经本集体村民会议2/3以上（含本数，下同）成员或2/3以上村民代表书面同意，并签名确认。
第七条 村民住宅用地使用权不得流转，因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房（含农民公寓住房）后，不得再申请新的住房用地（含农民公寓住房）。
第八条 通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地使用权不得用于商品住宅开发，按照土地利用总体规划和城市规划可以用于商品住宅开发的，必须依法征为国有土地。
第九条 集体建设用地使用权转让、出租和抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押；集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。
第十条 国家为了公共利益需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从。
第十一条 土地使用者应当按照市人民政府建设用地批准文件规定的用途使用土地。
确需改变土地用途的，应当经集体建设用地所有者和市国土资源部门、城市规划部门同意，报市人民政府批准。
第十二条 市国土资源部门负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的管理和监督检查。
市财政、审计、农业、社会保障、民政等部门，按各自职能范围对流转过程以及土地增值收益分配进行监督。
各镇人民政府（区办事处）应当配合各部门做好集体建设用地使用权流转的管理工作。

第二章 集体建设用地使用权出让、出租
第十三条 集体建设用地使用权出让，是指集体建设用地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向集体土地所有者支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股（出资），与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。
集体建设用地使用权出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
第十四条 集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同，合同文本采用省国土资源部门制定的统一格式。
第十五条 集体建设用地使用权出让最高年限按下列用途确定：
（一）工矿仓储用地（含工业用地、采矿用地、仓储用地）五十年；
（二）公共建筑用地（含机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、慈善用地）五十年；
（三）商服用地（含商业用地、金融保险用地、餐饮旅馆业用地、其他商服用地）四十年；
（四）交通运输用地（含铁路用地、公路用地、民用机场用地、港口码头用地、管道运输用地、街巷）五十年；
（五）公用设施用地（含公共基础设施用地、瞻仰景观用地、休闲用地）五十年；
（六）综合或者其他用地五十年；
（七）依照本办法第七条规定流转的村民住宅用地应当完善出让手续，出让年限为七十年。
第十六条 集体建设用地使用权租赁年限按以下情况确定：
短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；
需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途国有土地出让的最高年限。
第十七条 集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。
第十八条 集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，集体土地所有者和土地使用者应当按规定向市国土资源部门申请办理土地登记和领取相关权属证明，市国土资源部门应当依法给予办理。
第十九条 申请办理集体建设用地使用权出让手续，需提交下列材料：
（一）集体建设用地使用权流转申请表；
（二）用地预审意见书；
（三）《建设用地规划许可证》和规划红线图；
（四）立项批复文件；
（五）村民代表意见书（集体经济组织村民会议三分之二成员或三分之二以上村民代表同意，并签名确认）；
（六）原集体土地使用证正本或批次报批批复文件；
（七）用地单位营业执照及法人代表身份证（复印件）或个人身份证明；
（八）经双方单位盖章认可的数字化测量地形红线图和宗地图；
（九）集体建设用地使用权出让合同；
（十）法律、法规和规章规定的其他资料。
第二十条 申请办理集体建设用地使用权出租手续，需提交下列材料：
（一）集体建设用地使用权流转申请表；
（二）原已签订的集体建设用地使用合同；
（三）租赁双方签订的《集体建设用地使用权租赁合同》；
（四）村民代表意见书（集体经济组织村民会议三分之二成员或三分之二以上村民代表同意，并签名确认）；
（五）原土地使用证正本；
（六）双方身份的有效凭证；
（七）法律、法规和规章规定的其他有关资料。
第二十一条 集体建设用地使用者应当按照城市规划的要求和出让、出租合同的约定，开发、利用、经营土地，集体建设用地所有者负责监督。
未按出让合同规定的期限和城市规划的要求开发、利用、经营土地的，市国土资源等相关部门应当予以纠正，拒不纠正的，依法予以查处。
第二十二条 因国家公共利益或城市规划调整而需改变土地用途的，集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从。
经依法批准变更土地用途的，以出让、出租方式流转，合同双方应当重新签订合同，调整土地出让金，并办理相关土地变更登记手续。
第二十三条 集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满，土地使用权由集体土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。
原土地使用者要求继续使用土地的，应当在土地使用年限届满前与集体土地所有者协商，集体土地所有者同意继续使用的，按本办法的规定重新办理集体建设用地使用权登记手续。

第三章 集体建设用地使用权转让、转租
第二十四条 集体建设用地使用权转让是指集体建设用地使用者将集体建设用地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。
集体建设用地使用权转租，是指承租人将集体建设用地使用权再次租赁的行为。
未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，不得转让、转租。
第二十五条 集体建设用地使用权转让、转租应当签订书面合同。
第二十六条 集体建设用地使用权转让的，原受让方的权利、义务随之转移；集体建设用地使用权转租的，转租人应当继续履行原出租合同。
集体建设用地使用权转让、转租的年限不得超过原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。
第二十七条 集体建设用地使用权转让、转租的，当事人双方应当在签订合同后30日内到市国土资源部门申请办理土地登记和领取相关权属证明，市国土资源部门应依法给予办理。
第二十八条 申请办理集体建设用地使用权转让、转租，需提交下列材料：
（一）原集体建设用地使用权出让合同、出租合同；
（二）双方签订的转让合同（包括转让方原签订的转让合同）、转租合同；
（三）用地单位营业执照及法人代表身份证（复印件）或个人身份证明；
（四）原土地使用证正本；
（五）法律、法规和规章规定的其他资料。

第四章　集体建设用地使用权抵押
第二十九条 集体建设用地使用权抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。
第三十条 集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同。
第三十一条 集体建设用地使用权抵押的，应在规定的时间内到市国土资源部门办理抵押登记，涉及地上建筑物、其他附着物同时抵押的，应在规定时间内先到市国土资源部门办理抵押登记，再到市房产管理部门办理抵押登记。
第三十二条 申请办理集体建设用地使用权抵押登记须提交下列资料：
（一）涉及集体建设用地使用权抵押的主合同；
（二）抵押合同；
（三）村民代表意见书（集体经济组织村民会议三分之二成员或三分之二以上村民代表同意，并签名确认）；
（四）原土地使用证正本；
（五）双方身份的有效凭证；
（六）法律、法规和规章规定的其他有关资料。
第三十三条 集体建设用地使用权被作为抵押物的，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法处分抵押的集体建设用地使用权。
因处分抵押财产而取得集体建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的，应当办理过户登记。
第三十四条 抵押权因债务清偿或其他原因而消灭的，应当办理注销抵押登记。

第五章 地价、土地收益及税费管理
第三十五条 集体建设用地使用权流转实行以基准地价为参照的最低限价制度。
市国土资源部门负责组织本行政区域土地定级估价工作，制定基准地价，报市人民政府批准后定期公布执行。
第三十六条 集体建设用地使用权流转价格明显低于政府公布的价格，政府可行使优先购买权。
流转宗地的评估价格，由申请流转的集体建设用地使用权人委托具备资质的地价评估机构出具宗地价格评估报告。
第三十七条 集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理。其中50%以上应当存入银行专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。具体实施办法由市社会保障部门会同有关部门参照省有关规定制定。
第三十八条 集体建设用地使用权出让、转让和出租的应当向市国土资源部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由市财政部门会同有关部门参照省有关规定另行制定，报市人民政府批准后实施。
第三十九条 市国土资源部门及其他有关部门在集体建设用地使用权流转管理工作中收取的费用，必须严格执行国家和省、市政府的有关规定，并接受监察、财政、税务部门的监督。

第六章 法律责任
第四十条 集体建设用地闲置的，市国土资源部门应当责令限期改正；农民集体土地所有者对闲置的土地负有直接责任的，在土地闲置状况改正之前，市国土资源部门暂停办理其新增集体建设用地审批手续。
第四十一条 单位和个人通过出让、转让、出租方式取得的集体建设用地用于建设商品住宅的，市国土资源部门应当责令限期改正，拒不改正的责令交还土地，拒不交还的以非法占用土地论处。
第四十二条 违反本办法第十七条的规定，集体建设用地使用权不实行公开交易的，市国土资源部门不得为其办理产权变更登记或者他项权利登记手续。

第七章 附则
第四十三条 本办法实施之前已发生的集体建设用地使用权流转，应当依照本办法规定办理有关手续。
第四十四条 本办法由市国土资源局负责解释。
第四十五条 本办法自2005年10月1日起施行。