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论我国非诉行政案件的执行对和谐社会的构建/蔡武

时间:2024-05-26 04:01:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9872
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论我国非诉行政案件的执行对和谐社会的构建

蔡武


[摘要]行政机关依职权作出的行政决定、行政裁定、行政处罚、行政强制、行政征收等执法形态是实现国家意志、维护公共利益的行为。随着我国市场经济的发展及多年的经济体制、政治体制的改革成果,行政管理和执法逐步自人治向法治的轨道前进和发展。行政机关所涉及的管理范畴日益广泛。从保护被执行主体的权益及寻求公平正义的角度出发,在保证行政机关职责权利以及提高行政效率的情况下,适度限定行政机关的强制执行权利 ,防止行政权力滥用。我国法律规定行政机关针对具体行政行为作出的法律文书,可以依法申请人民法院强制执行,以确保行政职能的正确行使,维护社会正常秩序。
  [关键词] 非诉行政执行 社会纠纷 执行和解 和谐社会
  非诉行政执行案件是指由行政机关或法律、法规授权的组织和行政机关作出的具体行政行为所确定的权利人,依法向人民法院申请执行公民、法人或其他组织在法定期间内既不提起诉讼又不履行具体行政行为所确定的义务的案件。随着我国构建和谐社会的不断深入与发展,我国行政立法也是益完善,行政机关申请人民法院强制执行非诉具体行政行为的案件逐年增多,大量的行政非诉执行案件涌入法院,法院如何依法积极稳妥地办理了此类案件,在化解社会纠纷、维护社会稳定和监督行政机关依法行政,保护公民、法人和其它组织的合法权益,构建社会和谐方面起着积极重要的杠杆作用
  一、我国行政非诉案件执行的几个问题 
(一)行政非诉案件的主体问题
我国目前关于非诉行政案件的执行机关,各地各级法院作法不一,(1)有的法院由执行庭执行,理由是只有执行庭才有强制执行权,而且符合审、执分离原则;(2)有的法院由行政庭执行,原因是由行政庭执行非诉执行案件可以减少执行环节,提高执行效率,而且司法实践中的效果也确实比较好。
  1.现行法律并不排斥行政庭对非诉行政案件的执行。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十三条的规定“人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予执行作出裁定,需要采取强制执行措施的,由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行”,这里并未明确规定由法院执行庭执行。据此,各地法院根据本地实际情况决定案件由执行庭或行政庭执行。
  2.目前法院执行庭普遍存在任务重、人员少、装备差的问题,由此而导致执行积案较多,倘若把非诉行政执行案件划归执行庭执行,非诉行政案件由于受民事执行案件的影响也可能得不到及时执行,这样显然不利于支持行政机关依法行政,不利于保护国家和社会公共利益。
  3.最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第五条明确规定“非诉行政执行案件应当在立案之日起三个月内执结”,一般情况下,一个非诉行政执行案件经过“立案--审查--执行”三个环节,以上环节如由多个机进行无疑所用时间要多,三个月内甚至很难执结案件,如果将非诉行政案件交由行政庭统一执行,由于减少了案件的流转时间有利于案件在规定的期限内执结。
  4.行政庭有能力和有时间执行。当前我国行政诉讼案件普遍较少,行政庭的工作人员工作量相对较少,为了均衡行政庭和其他业务庭的负担,合理地调配和利用司法资源,将非诉行政案件交由行政庭执行,既减轻了法院执行机构的压力,又及时支持行政机关依法行政。
  (二)、申请强制执行的时间问题
我国的行政强制执行模式,是以申请人民法院强制执行为原则,以行政机关执行为例外。在行政强制执行权的分配问题上,只有法律明确授权行政机关执行时,行政机关才有执行权。行政执行权分配时,既要考虑行政效率,还要维护行政相对人的合法权益。一般的标准是:专业性、技术性较强的,法院执行比较困难而行政机关执行较方便的,由法律授权行政机关执行;一般性、普遍性和法律后果严重的,由法院强制执行;对行政相对人的合法权益有可补救性,救济较容易的由行政机关强制执行,而损害具有不可恢复性的,由人民法院强制执行。
  根据目前我国法律、法规的一般规定,大部分行政机关或法律、法规授权的组织没有或仅有部分行政强制执行权,其中大部分非诉行政执行案件均由人民法院强制执行。那么,如何界定申请执行的具体时间就成了实现强制执行的关键问题。
我国《行政诉讼法》第六十六条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行”,《解释》第八十八条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出”。由此可见,在法定的起诉期限内相对人不起诉又不履行具体行政行为确定的义务的,起诉期限届满后,行政机关可以申请人民法院强制执行。一般以《行政诉讼法》规定的行政相对人直接向人民法院起诉的三个月期限届满开始计算,在起诉期限届满后行政机关才可以申请强制执行,此时,《行政复议法》规定的六十日的复议期限一般也已经届满,对“申请法院强制执行的时间应在具体行政行为生效后”在理论和实务中都无争议。但是,非诉行政执行主体具体何时申请人民法院强制执行才能更好地保护申请执行人的利益呢?笔者认为,行政机关或法律、法规授权的组织申请执行的时间可以从具体行政行为作出并将相关的处罚(处理)决定书送达被执行人之日起开始,不论被执行人在复议期间或起诉期间是否申请复议或提起诉讼,都不影响申请执行人申请法院强制执行。具体行政行为所确定的权利人申请依法强制执行的时间如何把握,《解释》第九十条规定:“行政机关根据法律的授权对平等主体之间的民事争议作出裁决后,当事人在法定期限内不起诉又不履行,作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的,生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。”可以看出,对于生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人只能在行政机关于法定申请强制执行期限内未申请强制执行时,才能依法申请人民法院强制执行,这样等到确权人申请执行时,恐怕义务人已是人去楼空了,根本无法保护确权人的合法权益。应当规定确权人在被执行人于法定期间内不起诉又不履行具体行政行为所确定的义务时,即可以自己的名义申请人民法院强制执行,不必等到180日以后。行政机关不申请强制执行时,才可以保护自己的合法权益的做法分明是对确权人合法权益的轻视。同理,如果存在和其他行政主体作出的具体行政行为有利害关系的第三人如相邻权人、公平竞争权人,治安案件中的受害人,在具体行政行为确定的义务人于法定期限内未申请复议或未提起诉讼的,该第三人都可以直接以自己名义申请法院强制执行,以充分保护自身的合法权益。
  (三)非诉行政执行的财产保全问题
  为了保证具体行政行为的落实,维护权利人的合法权益,防止被执行人逃避执行义务。《解释》第九十二条规定:“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保”。基于对行政机关及确权人对具体行政行为申请法院强制执行的实践的考察,行政机关或者具体行政行为确定的权利人从行政机关立案调查到做出行政处罚(处理)决定前,如确有证据认为被处罚(处理)人将有可能逃避执行的,行政机关即可申请人民法院进行财产保全,采取查封、扣押等强制手段,切实保障将来具体行政行为的执行;而对于确权人,如确有证据认为被处罚(处理)人将有可能逃避执行的,确权人只有在提供了担保的情况下,才能向人民法院提出财产保全的申请而采取查封、扣押等强制手段,切实保证自己的合法权益的顺利实现。但是,这两种主体申请保全的条件应当不同,权利人申请财产保全的,应当提供相应的财产担保,在执行错误而给被执行人造成损失时,申请人应当承担赔偿责任。最高法院的司法解释没有关于行政机关申请财产保全时应当提供财产担保的规定。法院依行政机关的申请对被执行人的财产进行保全后,认为具体行政行为违法或不具有可执行性,而给被执行人造成损失的,应由行政机关对其过错负行政赔偿责任。人民法院应当对财产保全的申请进行审查,根据审查结果作出是否予以财产保全的裁定。
(四)非诉行政执行案件中的执行和解的问题
  执行和解是指在执行过程中,申请执行人与被执行人就执行标的物的一部分或全部,自愿协商,达成和解协议,申请执行人自愿撤回执行申请,从而终结执行程序的行为。执行和解在民商事案件中屡见不鲜。《行政诉讼法》也明确规定行政案件不适用调解,这一限制性规定,从立法目的和司法要求来讲,应当适用于执行程序,即在执行中双方当事人不得进行执行和解。行政机关依法作出具体行政行为是法律规定的国家权力,任何机关和个人都无权转让、放弃或随意变更、处分。如果允许和解,将丧失行政机关依法行政的权威,势必损害国家利益。但在司法实践中,有近一半的非诉行政执行案件是在庭外申请执行人与被执行人双方自行协商和解,申请执行人自愿撤回执行申请而终结案件的。通过这种方式,化解了矛盾,平息了风波。理由是双方作为执行中的平等主体,有权根据自愿原则适当处分有关权利,引入执行和解,在听取双方当事人的陈述和意见后,确定只要不违反法律、法规的强制性规定,为平衡国家利益、社会利益、第三人利益与被执行人的合法利益,本着化解矛盾,促进和谐的原则,执行人员可对双方当事人作一些积极的工作,促使双方达成协议,迅速执结案件。
二、非诉行政案件执行的范围
非诉行政案件执行的适用范围解决的是,在何种情况下行政机关可以申请人民法院强制执行具体行政行为,在何种情况下行政机关不能申请人民法院强制执行具体行政行为,在事实上涉及到人民法院与行政机关对具体行政行为强制执行的分工和二者行政强制执行权的划分。根据我国行政诉讼法第66条的原则规定和最高人民法院的《若干问题的解释》第87条的具体规定,非诉行政案件的执行的适用范围是:凡行政机关对具体行政行为没有强制执行权,以及行政机关和人民法院对具体行政行为皆享有强制执行权时,行政机关都可以申请人民法院强制执行该具体行政行为。具体适用范围可分解如下:
1.法律、行政法规、地方性法规没有赋予行政机关对该具体行政行为的强制执行权,公民、法人或者其他组织在法定期限内既不提起行政诉讼也不履行的,行政机关申请人民法院强制执行,人民法院应当依法强制执行。
2.法律、行政法规、地方性法规规定,该具体行政行为既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制时,人民法院也应予执行。
3.行政机关依法律、法规规定部分享有强制执行权,部分没有享有强制执行权,行政机关对没有强制执行权部分申请人民法院执行的,也属于非诉执行范围。
三、非诉行政案件执行与和谐社会构建
构建社会主义和谐社会,是一项庞大而复杂的社会系统工程,涉及政治、经济、法律、文化等方方面面,改革开放以来,我国社会主义民主法制建设取得了举世瞩目的成就但是与和谐社会对法治的需求及人民群众对公平正义的渴望相比仍存在较大的反差,社会不和谐因素增多,亟待加强社会主义法治,营造平等竞争、安定有序的法治环境,发挥法治在促进、实现、保障社会和谐方面的作用,实现国家和社会生活的依法而治。
(一)、将公平正义的司法理念应用到非诉行政案件的执行中有利于和谐社会的构建。
坚持不懈地推进依法治国方略,把公平正义作为最基本的司法理念和执法方式。在坚持公平正义建设社会主义法治国家的治国理念指导下,不断探索执行规律,更新执行理念,改革执行体制,优化执行方式,在科学执行、民主执行、依法执政行方面达到新的水平。在党的方针政策转变为国家法律的情况下,,善于运用对非诉行政案件的执行加强对国家行政机关权力运行的监督制约。把法律至上作为基本原则,在国家和社会的公共管理活动纳入规范有序的法制化轨道后,在非诉行政案件执行中监督行政机关执法情况、限制行政机关滥用、乱用行政权力,形成法律制约权力的权力运行机制。重视非诉行政案件执行在在构建和谐社会中的重要作用,依靠法律来推动和谐社会的构建,利用非诉案件执行来引导行政机关公正执法,进而推动和谐社会的发展,利用非诉案件执行来规范行政机关公正执法。
(二)利用非诉行政案件的执行规范行政机关公正执法,培养社肢主义法治理念,促进社会和谐。
建设社会主义和谐国家,核心是要正确处理政策和法律、人治与法治的关系,充分认识在当前时代背景、历史方位下建设和谐社会的特殊价值和深远意义,采取各种行之有效的手段,在全体公民中(尤其是在行政执法人员中)要大力开展以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念教育,传播和弘扬法治精神,培养和树立法治信仰,提高全民的规则意识和责任意识,不断提高全社会的道德法律自律能力。在非诉行政案件执行中要树立维护法律权威就是维护党的权威、依法执行就是在坚持党的领导的观念下科学执行,使行政机关和具体行政相对人自觉在宪法和法律的框架内行使权利和义务,规范行政机关的执政行为,形成法律面前人人平等的社会氛围,做到公正司法,在非诉行政案件执行中提升包括政府及普通民众在内的全社会成员对法律的认同感,养成自觉守法、严格执法、依法办事的良好习惯。
(三)、在非诉行政案件执行过程中,提升行政机关公职人员及广大公民的法律思想意识,利用法治精神促进社会和谐。
建设和谐社会就要把科学发展、和谐发展等战略决策以法律的形式固化为国家机关、社会组织和广大民众必须遵循的普遍准则,使党的大政方针与法律法规合而为一,实现执行法律与执行政策的一致性,提升法律的覆盖面,用法律的手段解决社会纠纷、化解矛盾、促进和谐。利用非诉行政案件的执行加强社会管理、公共服务、环境保护、资源利用和生态维护方面的法律规定的 彻和实施,保障经济快速可持续发展;抓紧制定保障农民利益;促进社会就业和完善社会保障方面的立法,维护特殊困难群体、弱势群体的合法权益,使社会各阶层在分化、重组、摩擦、融合中保持利益相对平衡;在非诉行政案件的执行过程中要树立以人为本和尊重人权的司法理念,建立和完善科学、民主的司法体制,确保与人民群众利益密切相关的法律 彻实施,在立法的过程中真正做到吸收民智、兼顾民意。不断提高非诉行政案件执行的质量和水平,实现司法与社会发展的和谐统一。
(四)、利用非诉行政案件的执行规范和制约行政机关的行政执法要力,促使公正执法,以构建社会和谐。
官民关系的和谐是社会和谐的基础,依法有效制约和合理运用公共权力,保证政府公共管理和公共服务为全体民众谋利益,在构建和谐社会上往往是关键。为此,在非诉行政案件执行进程中要利用审查机制监督行政机关依法行政,促使其全面推行依法行政,更好地建设法治政府,建立有权必有责、用权受监督、违法有道究的监督机制,进一步完善国家权力结构及运行机制,强化司法对行政权力的合法性审查,确保行政机关严格按照法定程序、法定权限、法定职责行使权力,防止权力滥用,保证人民赋予的权力真正用来服务人民,建设和谐稳定的政治秩序和管理秩序。不受制约的权力必然产生腐败,权力腐败的直接后果是败坏党和政府的公信力,严重损害公民的合法权益,激化官民之间的矛盾,加剧社会冲突、影响社会和谐。用具有公共权威的普遍的、稳定的、明确的社会规范管理国家、治理社会,使国家权力服从于社会公众的共同意志,政府的权威从属于体现人民意志的法制权威,逐步实现社会治理的法治化,是建设社会主义和谐社会的必然选择。
高度重视非诉行政案件执行对和谐波分析社会建设的促进功能。要充分发挥司法的打击、防范、调节和保护功能,依靠法治的功能调节经济和社会生活关系,维护社会主义市场经济秩序和社会治安秩序。重视建立以司法为中心的多元化矛盾疏导和纠纷解决机制,依法及时处置人民群众的利益诉求,努力消除不和谐因素。通过非诉行政案件的执行来规范人们获取利益的行为,引导人们在法律允许的范围内合理选择利益目标,自觉调整利益需求,在法治的框架内完成不同利益群体的社会整合;引导人们以合法的手段获取利益,以合法的形式表达利益诉求,以合法的方式维护自己的权利,缓解社会利益冲突;利用非诉行政案件的执行来强化社会主体的法律责任和道德责任,自觉接受法律秩序的约束,减少社会矛盾纠纷,预防群体性事件的发生;发挥司法定纷止争的职能作用,依法处理社会矛盾和纠纷,使复杂的社会问题、政治问题转化为相对固定明确的法律问题,减少社会对抗,提高化解社会冲突的权威性和合法性。。
(五)、利用非诉行政案件的执行促进公正执法为建设社会主义和谐社会营造良好的法治环境。
坚持依法治国,建设社会主义法治国家需要良好的法治环境。首先要,要维护宪法和法律的权威。宪法和法律的权威是党的权威、国家权威的集中体现,维护宪法和法律的权威就是维护党的权威,就是维护国家的权威。要善于把党的权威、国家权威统一到宪法和法律的权威上来,防止多权威、多中心造成无权威或权威失灵状况的出现。其次就是,要支持司法机关依法独立公正地行使职权,彻底消除地方保护主义和部门保护主义,减少不当干预,为司法公正提供更加可靠的制度性保证。再次是,要利用非诉行政案件的执行规范传媒对司法的宣传报道,指导和协调有关部门共同做好司法宣传工作,正确引导、改进群体性事件和案件的宣传报道,防止假借炒作司法个案煽动社会不满情绪。最后就是利用非诉行政案件的执行来促进司法改革,建立符合中国国情、体现司法规律、有利公正高效的司法体制和机制,加强法律职业化建设,加强司法监督,规范司法行为,维护司法廉洁,增强司法能力,提高司法水平,为全面建设小康社会创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境。
当然非诉行政案件的执行在建设和谐社会中的作用也是有限的,只是促进手段之一,不过非诉行政案件的执行确是建设社会主义和谐社会必不可少的重要保障。我们要充分认识优化非诉行政案件的执行对构建和谐社会的积极作用,在案件执行中促进和谐社会的发展。




[注释参考文献]
[1]. 李志坚、程雁雷主编,《行政法与行政诉讼法学》,北京,人民法院出版社、中国社会科学院出版社,2003。
  [2]. 王连昌、马怀德主编,《行政法学》,北京,中国政法大学出版社,2002。
  [3]. 苏万寿、王良钧主编,《行政诉讼原理与实务》,北京,中国人民公安大学出版社,2003。
试论民事诉讼庭前程序改革与完善

罗朝栋 [尤溪县法院]


本文从我国民事诉讼审前程序的现状与缺陷、内涵与外延、改革所应遵循的基本原则以及如何完善等四个方面进行论述,阐明了作者的观点,要正确定位民事诉讼庭前准备工作运行机制,真正实现司法公正与效率。全文共约5300字。
一、我国民事诉讼审前程序现状与缺陷。
1、审前准备程序与法庭审理程序职能不分,混为一谈。法官的职能长期处于多元化状态,既要做审前准备工作,又要做庭审裁判工作,以致于法官不能从繁琐的审前准备工作中脱离出来,集中精力进行审判,这是非常不利于法官职业化建设。有的法院仍然不能坚持立审分离原则,在立案庭内设立速裁组或简审合议庭,赋予了民事速调速裁权力,这仍是立审不分、自立自审的一种变现,不符合法院机构改革要求,应当加以纠正。
2、我国审前准备模式是为法官而设计的,当事人处于非主导被动状态。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的审前准备程序规定上看,其主要内容为:法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本,法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员,法官进行调查、收集证据,法官追加当事人等。不难看出这些程序规定是为法官而设定的,更多的是赋予法官职责和义务,法官是处于主动状态,当事人是处于被动状态,这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。
3、现有审前准备模式极易促使法院审判职能替代当事人诉辩职能现象发生,容易形成法院与当事人之间对抗局势,不利于民商事审判工作有效开展。我们不难而知,现有的庭前审查工作均由法官包揽,如果没有法官的召唤,诉辩双方也就无法参与审前审查活动。因此,法官开展庭前准备工作在当事人眼里显得尤为重要,法官积极主动状况与否,直接影响到审判的社会效果。有的法官为了查明案情,证明客观上真实,积极主动核实起诉一方的举证材料,甚至亲自收集、补充证据,这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则,将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。①因此,这就需要我们在法律上进一步规范人民法院收集证据的职能和收集证据的范围。
4、从“一步到庭”审理模式到现有审前准备模式转变,可以看出我国是非常重视审前准备工作的。我国加入世界贸易组织之后,为了能够使民商事审判工作与国际顺利接轨,最高人民法院出台了相应的《民事诉讼证据的若干规定》,这是民商事审判方式改革的一项重大突破,它否定了“一步到庭”审前模式的合理性,有着极其重大进步意义。民事诉讼证据规则出台之前,《民事诉讼法》对审前程序仅作七条的规定,而《民事诉讼证据的若干规定》却细化到八十三条规定,说明了审前准备工作改革是时代发展的需要,是民商事审判方式改革成功与否的关键。
二、民事诉讼审前程序的内涵与外延。
民事诉讼审前程序,又称民事诉讼庭前准备程序,简言而之,就是民商事案件开庭审理之前的程序。它规定了法院和当事人在开庭审理前所进行的一系列民事诉讼活动的权利和义务。目的在于促使当事人充分了解案情,作好法庭辩论准备,以发挥庭审的功能和作用,防止法官突袭裁判和拖延诉讼,确保司法公正与效率。②
纵观我国《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对审前程序的规定,笔者认为,民事诉讼审前程序主要有以下一些内涵与外延:
(一)、审查立案方面职能。
人民法院在接到当事人起诉状之后,必须在七日以内审查决定是否予以立案,案件符合受理条件的,应当予以受理,同时将案件受理通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书、当事人须知等送达给原告。不符合受理条件的,裁定不予受理,并将裁定书及时送达给起诉人。
(二)、排期开庭、送达庭前各类诉讼文书职能。
1、对案件进行排期开庭,确定开庭的时间和地点,确定独任审判员或合议庭组成人员。
2、发送应诉通知书、诉状副本、举证通知书和答辩状副本。审查立案后,应当在五日内将起诉状副本送达给被告;原告口头起诉的,也应在规定内将口诉笔录抄件发送给被告。被告在十五日内提交答辩状的,法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本送达给原告。被告不提出答辩状,不影响法院审理。
3、发送开庭传票和出庭通知书,发布开庭公告。开庭传票和出庭通知书应在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
4、告知当事人诉讼权利和义务,告知合议庭组成人员。法院向当事人发送受理通知书、举证通知书或应诉通知书同时,应当告知当事人有关诉讼权利义务,告知可以采用书面形式,也可以采用口头形式。合议庭人员确定以后,应当在开庭前三日内告知当事人。
5、通知证人到庭作证。通知与案件有关的证人到庭作证,包括通知鉴定人出庭接受法庭质询等,通知可以采用书面或口头形式进行。
(三)审查诉讼主体职能。法院对于没有参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人有权通知其参加诉讼,当事人也可以自己申请参加。追加的当事人可以是共同原告,也可以是共同被告或者第三人。
(四)、进行证据收集、证据展示职能。
1、进行证据保全。当事人申请证据保全,并提供担保的,法院应当给予办理保全。在保全时,法院认为需要也可以通知当事人或其代理人到场,并将证据固定下来,做到以利于庭审质证,维护一方当事人的合法权益。
2、办理司法鉴定。当事人向法院提出司法鉴定的,或法院审理认为需要进行司法鉴定的,可依职权收集鉴定需要的相关材料,提供必要的鉴定素材,在委托鉴定之后,根据需要法院可以派人负责协调,主动了解鉴定的有关情况,及时处理可能影响鉴定的一些问题。
3、法院依法进行调查取证或当事人申请法院调查取证。人民法院认为审理案件需要的证据,如涉及损害国家利益、社会利益,追加当事人,诉讼中止、诉讼终结、回避等情形,法院可以进行调查取证。此外,人民法院勘验,笔者认为也应在此之列,属于法院认为调查取证需要的范畴。当事人申请人民法院调查取证的,符合证据规则的,人民法院应当给予调查取证,如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私,当事人因客观原因不能自行收集的,只要当事人提出申请,人民法院应当予以调查取证。
4、进行证据交换、展示。当事人申请证据交换,或证据较多、案件疑难复杂的,人民法院应当组织当事人进行证据交换,证据交换在审判人员主持下进行,次数一般以两次为限,复杂疑难案件除外。
(五)、进行庭前和解、庭审准备职能。
1、开展庭前和解职能。对于案情简单,争议不大的案件,可以引导当事人进行和解,也可以在征得双方当事人同意后,进行庭前调解,庭前调解可用简便方式通知当事人到庭,调解达成协议即时结清的,应记入调解笔录;调解分期分批付款的,应当制作调解文书,分别送达给双方当事人;调解不成的,转入正常审判程序。
2、召开准备庭会议,确定审理方向职能。针对当事人已经提交的起诉状、答辩状以及相关证据材料情况,属于疑难、复杂案件的,召开必要的准备庭会议,理清好案件争议焦点,明确庭审方向,做好庭审防范工作,目的在于查明案件事实真象,提高庭审效率。③
三、民事诉讼审前程序改革应遵循的原则。
1、坚持立审分离原则。审前程序的改革,应将立案工作与审前程序工作有机进行结合起来,以提高审判工作效率,但切不可将立案职能与审判职能混同起来,违背立审分离原则。比如,有的法院在立案庭内设立了速裁组或简审合议庭,赋予了一定的裁判权力,这实质上是违反立审分离原则的,它对裁判的公正性构成了严重冲击。
2、服务于庭审原则。审前准备工作的目的,就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点,使法官能够更加熟悉案件情况,当事人能够认清自已的举证方向、举证责任,以增强案件审理的透明度,提高庭审工作效率,起到促进当事人之间纠纷、矛盾化解作用。这就需要我们讲求服务于庭审这一原则。
3、把握程序公正原则。审前程序是民事诉讼程序中的一个部分,它公正与实体裁判公正具有同等重要意义,背离了任何一个方面,均是司法不公正的表现。因此,在开展审前准备工作过程中,必须严格遵守《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》诉讼规则,在操作上不得省略或忽略,以免影响到实体上裁判公正,而引起不必要的重复再审,造成了审判资源浪费。
4、讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的,就是让法官和当事人做好庭审准备工作,更好地发挥庭审效果,提高审判效率,以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生,保障诉讼公正与效益价值的实现。因此,审前程序改革是否趋于完善,很大程度要看审判效率是否得到提高,审判效率明显提高了,才能说明审前程序改革是成功的。因此,审前程序改革要不断寻求工作切合点,以真正实现司法“公正与效率”。
5、坚持审前准备活动与审判活动并重原则。新的民事诉讼审前程序构建,要充分认识“一步到庭”审理模式存在严重缺陷,它冲淡了审前程序的功能,使审前在当事人之间形成了一道隔离栏,根本不利于庭审功能的全面发挥,可能妨碍到案件事实客观认定,容易造成多次开庭而导致诉讼拖延现象发生。只有予以重视和做好庭前程序性工作,让法官和当事人掌握案件争议焦点,熟悉相关法规及专业知识,使当事人明确各自的举证责任,才能促进庭审更好开展,收到较好的庭审效果。因此,坚持审前准备活动与审判活动并重这一原则也是同等重要的。
四、民事诉讼审前程序改革与完善。
(一)、队伍建设方面。
1、设立助理法官制度。助理法官制度的设立是审判方式改革的趋势,给法官配备助理若干,将审前准备工作和其它辅助性工作交由法官助理操作。例如,主持证据展示、交换,主持庭前调解,指导当事人举证,送达诉讼材料等,可以交由法官助理完成,这样可以减轻法官工作压力,使法官能侧重于法庭审理,精力进行审判,这是有利于推动法官职业化建设的。同时应当规定法官助理不得参与案件开庭审理,以免影响司法公正。此外,该项制度的设立,可以避免主审法官在庭前与当事人进行正面接触,使之形成有效的隔离栏带,促进了法官廉政建设。
2、确立专门送达制度。在法院内部成立专门执达队伍,从事各类诉讼文书送达工作。送达范围可选定为应诉通知书、起状状副本、答辩状副本、举证通知书、合议庭成员告知书、开庭传票、裁定书、判决书、上诉状等。送达形式可以采取直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送送等。其程序上操作亦可按照民事诉讼规定进行。
(二)、案件排期方面。
应确立民商事案件繁简分流制度。为了切实减轻当事人讼累,针对民商事案件特点进行必要的繁简分流,进一步扩大简易案件审理范围,对于案件争议不大,事实清楚的,可采用简易办法予以解决,以全面提高办案效率。明确下落不明公告送达的案件,群体性、集团诉讼的案件,以及其他疑难、复杂的案件采用普通程序进行审理。在实行民商事案件繁简分流制度过程中,还应当根据每个法官自身特点及其存案情况,有针对性地灵活分配和调整案件,以利于充分发挥审判整体效率。
(三)、证据规则操作方面。
1、应进一步规范举证引导制度。鉴于我国当事人普遍存在法律知识和法律意识相对薄弱环节,难予做到每一个案件当事人都能够聘请律师参与到诉讼中去。基于我国这样国情,法院引导当事人举证成了民事诉讼中一个非常必要的环节,这就需要我们进一步规范举证引导制度,认真把握好诉讼程序每一个环节的运行机制,适时为当事人引导举证。例如,在审查立案时,可针对当事人起诉的主张和事实进行引导举证;在当事人提交答辩状时,可针对答辩方反驳意见进行引导举证;在证据展示交换或通知开庭阶段时,可围绕当事人争议的焦点进行引导举证。确实让当事人明确自己的举证责任和义务,而努力去做好庭审准备工作,以带动庭审顺利进行。
2、应进一步完善证据收集、保全制度。要进一步淡化人民法院收集证据职能,强化当事人的举证责任,更加严密限制法院取证范围,强调法官不得随意收集证据,应严格按照设定的范围进行操作,不得超越。当事人向法院申请证据保全,笔者认为,可以采取有偿保全办法予以受理,以防止当事人滥用该项权利,对于滥用权利或给对方造成损失的,责令其承担相应责任,并视情形给予适当的民事制裁。
3、应进一步完善证据展示、交换制度。对于证据多、疑难复杂案件,在开庭审理前应当通知当事人进行证据展示与交换,证据展示与交换应由法官助理进行主持,或者由法官助理引导双方事人或代理人相互间进行展示或交换,证据展示与交换一般在开庭审理前进行,对于展示和交换的次数,笔者认为可以不加以限制,如果发现故意制造次数或拖延诉讼的,视情形可给予相应的民事制裁。
(四)、庭前调解方面。
应进一步规范庭前调解制度。明确庭前调解工作由法官助理主持,主审法官不得提前介入。当事人可以自行协商和解,也可以通过双方代理人之间交换意见进行和解,助理法官在庭前调解中的角色是处于促成和引导的作用。一旦双方达成协议的,仍应由独任法官或合议庭进行确认;不能达成协议,进入开庭审理程序的,庭前调解制度操作也避免了法官与当事人正面接触,起到预防司法腐败作用。此外,庭前调解制度应规范主持庭前调解的人员、时间、次数、场所及把握的原则、遵循的程序等,使庭前调解工作能够按照自愿、合法、有序进行。同时,必须注意将庭前调解与审前准备工作有机结合起来,发挥二者之间互相能动作用。
(五)、庭审准备方面。
如何计算侵犯商业秘密赔偿

西安市中级法院对中国赔偿额最大的一起商业秘密侵权案进行了宣判,被告人原西安重型机械研究所高级工程师裴××及附带民事责任的中冶连铸技术工程有限公司,共同赔偿原告西安重型机械研究所经济损失1782万元。

侵犯商业秘密人们更喜欢通过刑事手段来解决,以侵犯商业秘密为由提起民事诉讼要求赔偿的案例不是太多。对于商业秘密侵权赔偿只有《反不正当竞争法》第二十条有规定:“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

根据法律的规定,侵犯商业秘密赔偿计算方式和商标、专利计算方式大致相同:1、被侵权人因为侵权遭受的损失,2、侵权人因为侵权获得的利益。但是我们注意到顺序和商标、专利不同,首选的方式时被侵权人的损失。下面分析具体运用:

1、被侵权人因为侵权遭受的损失
一般来说,确定侵犯商业秘密的实际损失应当充分的考虑以下因素:
(1)研制开发成本,包括花费的时间、金钱和付出的努力等,必须将该部分成本计入实际损失。

(2)现实的利益损失。使用商业秘密正在给权利人带来的经济利益,涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等。侵犯商业秘密造成权利人现实利益的丧失属于实际损失。

(3)将来的竞争优势,即权利人对将来利益的合理预期。在因为披露而使商业秘密丧失的情况下,或者实际情况表明不易于责令停止违法行为的情况下,将来的竞争优势的丧失往往是实际损失的组成部分。确定此种损失应当考虑商业秘密新颖性的程度、经济价值的大小、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期等。

2、侵权人因为侵权获得的利益

从侵害商业秘密行为的损害赔偿实践来看,计算实际损失往往是非常困难的,计算利润则是相对比较容易的。就西安的案例而言,中冶连铸公司与四川川威和山东泰山分别签订了板坯连铸机的设计、安装等总合同,两个合同的总金额为1.48亿余元,但是,由于从卷中现有的中冶连铸公司的财务账目中无法确定其因两个合同所获取的利润。庭审中,原告的诉讼代理人向法庭提交了中国重型机械工业协会的专家评估意见,认为板坯连铸机成套设备设计、制造的平均销售利润为12%,按中冶连铸公司签订的两份合同的金额计算(7296万元+7560万元)×12%=1782万元。合议庭认为,赔偿额采取此种方法计算是较为客观的。

司法实践中,商业秘密权利人的损失往往难以计算,法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时,不能简单地以销售额为获利额,也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额,一般情况下,以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失,而侵权人的获利是实际获利,而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性,而不是必然性,交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益,司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的1/2为获利额,这种做法值得借鉴。

3、承担合理的费用。

这个合理的费用与商标、专利的相关规定差不多,都是调查取证的费用开支。是不是支持律师费,并没有明确的规定,在司法实践中,有的法院是会支持的。

4、连续侵权问题

连续侵权问题,商标、专利最高院都有明确的解释,但是商业秘密却没有。某些侵犯商业秘密的行为和侵犯商标、专利权一样是连续的,有的持续时间较长,此时,对损失额的计算,不能简单地以被告的侵权所得为损失额,还必须考虑时效问题,如果被害人早已知道被告人的侵权行为,却没有采取任何措施,在超过诉讼时效之后,才向有关机关寻求救济的,在审判实践中,其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算,超过两年的损失不予保护。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
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